吴 萱
华东政法大学经济法学院
于一般的商品而言，能源具有特殊性。它是国民经济的基础，也具有一定的战略性，其开发利用对保障经济社会稳定发展具有重要意义。基于能源的商品属性，应当发挥能源市场对能源的资源配置的决定性作用。2020年发布的《能源法（征求意见稿）》中将能源市场单独安排为一章。2022年4月国务院发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》中规定要有序推进全国能源市场建设［1］。能源市场化极大程度上促进了能源资源优化配置，调整了能源产业结构，也是经济发展模式转型的迫切需求，更是组成社会主义市场经济体制的必不可少的一部分。企业家的技术创新之于能源市场的重要性非同一般，创新对于企业家的价值是它对竞争的影响力。为了不断增加竞争力，企业不断进行创造性破坏实现技术进步。企业家的技术创新不仅促进国家创新，也是经济增长的动力源泉。但是如今由于能源体制的原因，并不能给企业提供一个优良的制度环境。能源的高政治性与经济技术性奠定了能源市场的复杂性，这种与其他竞争性市场截然不同的特性也让决策者需以审慎的态度制定政策。为了保障企业家在能源市场的主体地位，并能够通过创新提高技术进步率，这需要对能源体制与法律制度进行进一步的探索。
约瑟夫·熊彼特认为企业家最重要的身份是创新者，其重中之重在于进行创造性破坏。法国经济学家萨伊也持同样观点，认为企业家的作用是颠覆现状，推陈出新［2］。人类在自然界发现并且赋予某种物质价值之前，资源的利用发展性的特征并不明显。当企业家通过创新活动后，资源被重塑价值，并成为创造财富的因素。换句话说，创造资源的成因就是创新活动。除了创造资源以外，在企业家进行创新活动的过程中，还可能会创造出竞争优势、信息化能力、社会财富、管理能力等，但在这个过程中势必会破坏一些其他的东西。简单的说，创新是一个产生破坏和创造价值相伴相生的活动。幸运的是，破坏的价值小于创造的价值。在这个前提之下，企业家不会被动等待“缪斯的垂青”，而是会主动寻找变化，变化则是企业家的机遇。
企业家不仅是能源市场中的创新的主体，也是促进能源市场经济增长的主体，他们一直通过技术创新为国家经济增长提供关键性的增长激励。在经济发展中的关键部分，创新是市场竞争的主要武器。卡尔·马克思认为，创新在经济发展中具有绝对中心地位，并且企业家的创新能力驱动经济增长。创新是经济增长源泉，在能源市场中亦是如此。企业家承受不住让机遇或者运气主导创新的风险，而市场压力则会促使企业家大规模进行创新活动。能源市场的技术主导色彩浓厚，特别是清洁能源市场。针对清洁能源去碳、能源效率减碳、低碳技术脱碳等领域需要企业家循环往复地进行RD&D（Research，development&demonstration）来提高技术进步［3］。技术进步带来产业结构的调整，更合理地配置生产要素，让生产更高效，从而间接或直接带动经济增长。因此，企业家投入大量资金，通过RD&D进行技术创新，目的就是为了实现技术从无到有的巨变，从而获得竞争优势，并占取一定的市场份额。如此看来，企业家在市场中的成长路径可以被归纳为“创新—技术进步—获取竞争优势”，其所产生的效应则是市场经济的增长。
市场有能力让创新变成企业家可靠的成长引擎，也有能力让企业家在市场竞争中被遏制。企业家总会抓到创新的机遇。在企业创新的过程中，需要独特的创新战略，而创新战略则是在市场竞争中被检验是否有成效。克里斯坦森认为正确的市场定位而非技术本身，是企业创新成功的关键。但是我国能源市场因能源体制的问题，导致能源市场的定位不那么适宜企业家生存发展。存在一些因素阻碍企业家在能源市场中展开竞争，这就对企业家在能源市场中的发展造成障碍。市场本应该是一个公平的擂台，让企业家自由开展竞争。同时，也不应该自由放任体制的问题存在，让政府和企业家存在潜在矛盾。
2.1 企业家的困境：纵向与横向权力的制约
2.1.1 纵向管制：政府对能源市场化支持力度不够
政府针对市场准入资格的规则设置采取负面清单的设计模式，在市场准入条件上设置门槛。从一开始的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中的“各类市场主体可依法平等进入负面清单之外领域”［4］，再到2018年开始每年更新一次的《市场准入负面清单》，截至目前已发布五版。有的学者认为，运用负面清单这一模式可以激发市场主体的活力、扩大市场主体的准入自由、减少政府管制［5］。但是在能源领域中，该份负面清单却是企业家进入能源市场的制度性障碍。
在《市场准入负面清单（2018年版）》中的第一百三十条规定了水电站、抽水蓄能电站、火电站、核电站、电网工程等将近15项需获得许可才能建设的特定能源项目。2021年的《市场准入负面清单》把风电站从中删去，但仍保留14项需要许可的特定能源项目，最新版本的清单亦是如此。人们的投资过程也是对心态的一场考验，而清单能够帮助人们尽可能在每一个环节都保持头脑从容且睿智，保证在关键的时刻获取到必要的信息，来针对整个局势作出决策［6］。市场准入负面清单可以让企业家直观感受到投资能源项目所存在的困难，转去投资其他更容易获得“入场券”的市场，带动该领域的经济增长，而能源市场经济增长则会停滞。获得进入市场的资格是企业家进入市场开始创造性破坏的前提与基础，如今却存在制度性障碍打消企业家行动热情。企业家所积累的资本规模越来越大，我国的经济发展也确实离不开企业家的努力。企业家是经济发展中重要且活跃的部分，并且所带来的技术创新也很大程度上增加我国的国际竞争力。
2.1.2 横向竞争：国企垄断阻碍能源市场竞争
企业家需要的是一个公平的市场，要为他们甘冒风险保障充足的竞争机会，反而赚取利润并不是必要条件。从2021年《财富》杂志公布的数据来看，在世界500强企业排名中，国企再次展现出自己的实力，国家电网位列世界第二，中石油和中石化分别位列世界第四和第五［7］。国企肩负着国有资产增值的义务，因此它是能源领域的领先者并不是难以理解的。以电力市场为例，我国一直在努力进行电力体制改革，但总体上可谓是在徘徊中艰难前行。2002年，国务院出台的“电改5号文”中重组国有电力资产，组成电监会。2002年以来的改革，电力市场在发电领域首先开始形成竞争的格局，但是上下游一体化的组织结构依旧是输电、配电、售电环节的主要模式。2013年，在国务院机构改革中取消了电监会。2015年，国务院发布的“电改9号文”中要求单独核定输配电价，市场主体之间可以直接交易电力。根据最新的指导意见中，我国的目标是在2025年初步建成电力市场体系，到2030年则是基本建成电力市场体系。通过以上的改革历程可以发现，如果要实现指导意见中的两个目标还是困难重重。无论是“电改5号文”还是“电改9号文”，基本上都没有顺利完成改革的目标，甚至电监会已然消失，但是国家电网有限公司仍占据绝大部分的市场份额。2020年，国家电网公司经营区覆盖全国88%的面积，售电量45 783亿kWh，营业收入26 600.3亿元，发电总装机容量为17亿kWh。可以说国家电网是一个超级庞然大物，垄断的阴影一直都在，而且不断加强。
2.2 根本原因：能源体制阻碍企业家
企业家在市场竞争中所受到的政府管制和国企垄断的障碍，都可以归结于能源体制的行政垄断性。国企的垄断可以被归结为历史与经济的原因。能源与生俱来就是国家的重要战略资源储备，也具有高自然资源垄断性。同时，能源产业也一直被称为自然垄断产业。所以，国企在能源市场中一直是具有排他性的垄断性地位。而之所以存在政府规制，是因为担心大量的社会或政治权利集中在控制某种必需品生产的单一企业家的手中［8］。不可否认的是，政府规制对于能源市场是有一定效率的，规制的依据一部分是经济理由，另一部分是出于政治因素和社会因素的考量。但是政府规制不能成为行政垄断的合理理由，尤其是在高政治属性的能源领域。能源体制是社会结构的缩影，行政结构在社会结构中的确起到了主要作用，但是行政结构并不是社会结构的所有部分，而是由政治、行政和市场结构共同组成社会结构。在能源领域中也是如此，能源体制和行政体制并不能画上等号，它也是一个集合体，里面包括政治、行政与市场体制。不过，能源体制往往会被定义为行政体制，这是因为行政组织在能源市场中的主导作用。在这个基础上，能源体制中政体的扩展和延伸尤为明显，特别是在行政组织配置资源的过程中。
在上文所提到的负面清单，那么理论上也应存在权力清单与其相匹配，但是我国能源领域中并不存在权力清单。根本问题也是能源体制的行政垄断所造成的。权力清单的缺失可能会招致政府权力边际不断扩张，从而导致腐败之风在政府部门蔓延，极大程度上增加了交易的难度，甚至会阻碍国家改革的进行。腐败的代价是政府难以承受的，严重的腐败现象总是伴随较低的投资和经济增长水平而存在。即使是一些自然资源丰富的国家，也阻挡不了腐败带来的贫困、收入和财富分配不均的现象。腐败不但削弱了国家政策和市场机制的作用，还驱使企业家被迫转入地下经营［9］。政府对市场具有监管职责，若政府的权力不加以清单明确，造成政府管制无法成为提高产权效率的原因，却成为市场或政府失灵的原因，导致企业家在能源市场中处于劣势地位的窘迫局面。至于对经济的影响，则是取决于被腐败交易扭曲的项目本身的效率。
打破能源体制的行政垄断性需要通过能源体制革命，而能源体制革命是一场权力革命。法律则是约束权力最大的“笼子”。法律转型之风应该吹散“体制阴霾”，能源体制的转型是需要通过法律转型显现，法律革命助推能源体制革命。能源市场的核心是控制权力，追逐产权效率。自由的市场经济好比一部创新机器。企业家在企业战略安排中很自然地将创新而不是定价放在了首位，市场也应该持久地驱使企业家这么做。任何一个企业因努力创新而取得成功又会迫使其竞争对手努力开展创新活动，企业间的竞争又会加速原有产品和生产流程的迭代，这就成了经济增长的关键因素［10］。因此，必须打碎资源决定型体制造就的利益格局，能源市场的重心不能是政府权力，这会挫伤企业进行创造性破坏的积极性。企业家是利益驱动前进的，好的体制就要让企业家在能源体制中获益，激励企业家实现技术创新，调动其参与市场竞争的积极性。
我国能源体制转型迫在眉睫，正是因为能源体制困境的存在，才会导致企业陷入窘境。因此，只有通过能源体制革命对此端本正源，才能最大程度发挥出企业家的创新能力，提高技术进步率。从理论上来说，能源体制革命往往与法律革命相伴相随［11］。但是，我国现行的法律存在实然与应然的不对等，现行法律没有发挥出应有的功能，没能成为能源体制改革的依据。法律作为国家意志的体现，通过法律制度的重新构建也可让国家利益与企业家利益同向而行。若不加快法律制度转型，那么法律制度则会成为能源体制革命的绊脚石，无法创造出适用企业家进行技术进步的制度环境，遏制其创新能力。
3.1 法律制度转型的总要求：从资源优势走向竞争优势
我国是资源大国，石油、煤炭、天然气的存量比较大。资源整体上呈现总量大、种类多的特征。不过，凭借资源富足的优势推动经济增长并不是长久之策，并且“资源富足”到“资源陷阱”只差一步，我国同样也存在“资源诅咒”。“资源诅咒”的含义为自然资源丰裕的国家反而比自然资源相对贫乏的国家经济增长得更慢［12］。我国的资源产权制度是以国家作为资源的管理者，煤炭、油气、河流等都属于国家所有。在经济全球化条件下，没有一个国家可以完全依靠本国资源满足经济发展的需要，并且组织生产已经不再是国家的主要任务，经营能源资源成为重要使命。从资源优势走向竞争优势是时代的需求，而法律则是推动这一转型最佳的利器。因此，在制度设计的过程中，单纯以资源权属为核心，并围绕支配权力和维护权力展开的模式是受到诟病的。以《矿产资源法》为例，未来的制度设计应以矿业市场化转型为目标，以矿业权交易为制度轴心。在除去国家资源战略储备后，可以将其他资源存储投入至市场中。企业家在竞争中不断成长，利润的获取和积累是企业家采取行动的原动力，这最后推动经济与技术发展。竞争的标的是技术，而非资源。竞争是经济发展的驱动力，竞争能力也是技术的竞争能力。企业家通过技术进步提高自身竞争能力的同时也促进国家技术进步。竞争优势可以激励企业家积极参与市场竞争，RD&D成为企业获得利益的目标。同时，资源优势所导致的政府贪腐可以有所遏制，并且企业家在能源市场中积极发挥作用。
3.2 完善能源基本法：加快《能源法》的出台
在全国人大常委会2022年立法工作中，《能源法》被列为24件“初次审议的法律案”之一［13］。我国在《能源法》立法方面已历经十余年的探索，如今《能源法》正式进入全国人大的审议程序。《能源法》在2007年和2020年向社会公开征求意见，两次社会公开征求意见相隔13年。这种情况在我国立法实践中寥寥无几，但是2020年公布的能源法征求意见稿中已经对以前争议的问题有了初步结论和解决路径，比如明确能源市场化的改革方向，放开民营、外资资本和将垄断性业务与竞争性业务分开经营，实现垄断和竞争并存的局面。由此可知，实务与学界进行了比较系统的研究，为《能源法》的出台提供了必要的理论准备。
尊重行动者偏好是一个理性的法律制度必备的因素。倘若法律制度设计与行动者偏好大相径庭，或者只根据法律制度设计者的偏好进行制度设计，这两种情况都会导致法律制度失灵。《能源法》在设计中同样也注意到该问题。能源法征求意见稿中的第五章规定为能源市场，该章明确市场主体、规范市场秩序、市场建设目标与内容、价格机制、价格成本的有关规定。这些规定在企业家参与市场竞争中起到至关重要的作用，尤其是第六十六条规定“竞争性环节主要由市场形成价格”。价格机制是市场机制中最有效的调节机制，价格是整个市场经济活动状况的镜子。企业家可以全面了解供求情况，灵活调整竞争策略，更自由地参与市场竞争。另外，“第七章 科技进步”虽然没有具体规定如何保护企业的创新，但是也体现出国家对于科技创新的重视、科技重点领域产业的扶持以及对科研人才的培育。打造一个公平的市场是政府采取创新政策的必要条件，政府能将科技创新写入法条中的安排是很有必要的。《能源法》法律制度构建是一个系统工程，也肩负着能源体制革命的重任，应当加快打造能源基本法，指导我国能源发展和转型。
3.3 注重与其它法律的协调：细化经济法领域相关规定
1）增加诱致性制度的构建，即明确产权的归属
贝克尔认为，导致制度有效率的前提是制度设计中理性人的偏好得到充分尊重，才可能导致制度有效。经济法的设计是根据管理者偏好来设计。以《公司法》为例，我国《公司法》的立法模式是“统分结合”的理念，即将有限责任公司和股份有限公司的共性问题统一规定在总则中，按照有限责任公司——股份有限公司的脉络和顺序进行安排［14］。在总则中规定了公司的设立条件、办事机构、公司股东以及管理人员等，而分则则是具体到不同类型公司的有关规定。这些条款无一不利于管理者统一管理，但缺少激励企业家去实现突破性创新的制度。换句话说，诱致性制度才是企业家进行创新的契机。产权的内容包括权能和利益两个方面，权能和利益相互依存，内在统一。经济活动主体有了界限确定的产权，就决定了他的选择集合，并且使其行为有了收益保证或稳定的收益预期［15］。据此，利益刺激着企业家采取行动。因此，产权能最大程度上激励企业家去创新和激发对创造财富的想象，《公司法》的立法设计要从规范公司行为走向激励创新。
2）重视有关保障市场竞争的交易制度
由于能源体制的因素，我国能源市场存在一定程度的行政垄断，尤其在石油市场中。中石油、中石化以及中海油三大企业形成垄断石油市场的局面，市场主体参与程度有限。目前石油市场呈现上下游一体，缺乏科学价格发现和形成。能源市场又存在政府分配资源的情况，大大削减了其他市场要素的作用，却放大了政府权力。能源市场应是以公平竞争为核心，不能成为滋生腐败的温床。因此，为了配合能源市场竞争与反垄断制度的设计，《反不正当竞争法》《反垄断法》主要是围绕经营者行为来设计规则，在面对国企、央企垄断时《反不正当竞争法》《反垄断法》并没有发挥出预设的功能。因此，要在总则中增设明确竞争性交易市场的规则的条款，并且针对寡头垄断、自然垄断的特点来设计监管规则。该规定可以将企业家从政府垄断中解放出来，并提供一个公平的市场环境让企业家大显身手。若《公司法》《反不正当竞争法》《反垄断法》能作出上述规定来协调配合能源市场化的进程，不仅是奠定了企业家技术创新的基础，也保障企业家参与市场竞争的公平性，还为能源体制转型安排了制度路径，也可以促使能源发展转型，甚至还会在经济领域为产权效率带来更多的机会。
政府管制和央企垄断让企业家无法发挥出创新精神，并且在参与能源市场竞争中能力受限。企业家是让能源市场保持活力的关键因素，不能让能源体制的弊端阻碍企业家进行破坏性创新。法律制度助力体制转型，在探索制度边际同时进行能源体制革命。法律制度与能源体制革命融为一体、相互推进。那么从能源体制中解放企业家，则需要能源法律制度转型的助力。我国能源法律体系并不健全，基本法长期缺位。《能源法》已经历13年的锤炼，其出台后可以指导我国能源发展，这也是现实的需要。而其他法律制度在立法设计上可以协调《能源法》的相关规定，比如将诱致性制度引入《公司法》来激发企业家的创新精神，在《反不正当竞争法》《反垄断法》中明确竞争性交易市场和监管寡头垄断与自然垄断。重视企业家在能源市场化的作用，也是促进我国在国际的能源治理影响力，不断开拓人与自然和谐共生之路的战略要求。
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