于景辉，殷建超
（东北林业大学 文法学院，黑龙江 哈尔滨 150000）
2021 年12 月石家庄市某饲料有限公司涉嫌超许可取水被行政机关依法立案调查，虽经行政机关综合有关事实和多项证据证实了该饲料公司确实存在违反《水法》超许可取水的违法行为，但该饲料公司依据新修订的《行政处罚法》第三十三条第二款的法律规定提供了足以证明自己没有主观过错的证据且事后采取了有效的补救措施，行政机关决定对该饲料公司不予行政处罚。
依据我国《水法》第四十九条和第六十九条规定，取水单位超许可取水的行为会受到行政处罚，在法律条文规定没有明确行政相对人的主观过错是否应受行政处罚要件的情况下，依据新修订的《行政处罚法》增设的“主观过错”条款进行认定，是否标志着主观过错归责原则已经成为我国行政处罚的一般性原则，现在还是一个有争议的问题。
行政处罚是否应当考虑行政相对人的主观过错在1996 年《行政处罚法》出台之前就已经有过观点不同的讨论，如孙秋楠（1992 年）认为一般情形下只要行政相对人实施了违法行为，就应当给予行政处罚，而要求对行政相对人进行行政处罚时必须考量主观过错的规定只占极少数，绝大多数的行政处罚不需要对主观过错进行认定；
姜明安（1992 年）认为行政违法行为的构成要件中对主观过错的要求与刑事犯罪行为构成要件中对主观过错的要求一样，换言之，行政违法行为与刑事犯罪行为都是具有主观过错的行为。但行政处罚的适用却不需要行政机关证明相对人具有主观过错，只要相对人的行为违法，就推定相对人具有主观过错，如果相对人认为自己没有主观过错，则由其自己承担证明义务；
杨解君（1995 年）认为主观过错应成为行政处罚的一般构成要件，即行政相对人没有主观过错，行政机关就不能对其行政处罚，只有在个别例外情况下可以适用无过错责任原则。在《行政处罚法》颁布以后至其2021 年重新修订，理论界和实务界也一直没有停止对这一问题的讨论，章剑生（2014 年）认为行政处罚的构成要件不以行政相对人主观是否为故意还是过失为必要条件，仅依据客观归责原则进行行政处罚，即只要违反行政管理秩序就应当追究其行政法律责任；
王贵松（2020 年）认为行政机关对行政相对人予以行政处罚的前提是相对人在实施违法行为时同时具有责任能力和责任条件，故意和过失是责任条件包含的因素；
程琥（2022 年）认为我国应当建立多元化的归责模式，对于故意、过失以及难以清晰界定故意还是过失的情况分别适用无过错责任、过错责任以及过错推定责任。由此，从目前来看，无论是基于旧法的研究还是针对修订后的新法解读，对于行政处罚适用主观过错原则这一问题的探究都没有一个确切的答案。
（一）不考虑主观过错的规定
一直以来，我国行政处罚遵循的主流原则就是客观归责原则，客观归责原则也称无过错责任原则。客观归责原则体系下行政处罚的适用要件有三：一是有客观的违法行为存在；
二是行政相对人具有责任能力；
三是违法行为的处罚有法律规定。在客观归责原则体系下的行政处罚对相对人的主观过错没有考虑，究其原因，在于立法者认为在行政处罚中，绝大多数的客观违法行为都包含相对人的主观过错，再去单独考量相对人的主观状态没有实际意义且影响效率，而只有少数情况下相对人的主观状态可能会影响其是否应当受行政处罚，这种情形一般都有专门的法律、法规进行特别规定。如果法律条文没有规定违法行为的构成需要具有主观过错，行政机关则往往也不会考虑，只要认定违反行政法律规范，就可以实施处罚。如违反《价格法》经营者必须明码标价的规定，只要经营者没有明码标价的行为被市场监管部门认定违法，那么经营者可能就要承受被没收违法所得、罚款等行政处罚的法律责任；
再如违反《道路安全交通法》不得饮酒驾驶的规定，公安交管部门在认定驾驶员酒后驾驶机动车的违法行为时也无需考虑驾驶员的主观状态。
（二）需要考量主观过错的规定
在客观归责为主流归责原则的体系下，也不乏存在以主观过错为构成要件的行政处罚规定。在主观过错归责原则下，如果行为人的违法行为不是出于主观故意，行政机关就不能对相关人员进行处罚【1】。例如，《治安处罚法》中就规定了对干扰无线电业务正常进行违法行为的认定，就需要以故意为必要条件，也即如果行政机关对干扰无线电业务正常进行的行为进行处罚要满足以下四个条件：一是有客观的干扰无线电业务正常进行的行为；
二是行为人具备责任能力；
三是行为人在行为时具有主观上的故意干扰意图；
四是该违法行为的处罚有法律明文规定。再如对谎报疫情或者以其他方法扰乱公共秩序的行为人处以行政处罚时，也需要考虑行为人是否具有主观故意。
行政处罚作为一种惩戒、制裁活动，考量行政相对人的主观过错能强化行政相对人被处罚的可谴责性［2］。如果相对人的违法行为不是来源于自己的意思表达，没有主观过错，那么其行为就不具备可谴责性，施以处罚也就不具有正当性。而且，从行政处罚与刑事处罚的内在联系上看，二者皆属于国家公权力机关对违法行为的否定性评价，只不过刑事处罚的程度要重于行政处罚，比如寻衅滋事的行政违法行为，如果情节恶劣或者造成严重的后果，就会升级为刑事犯罪行为，刑事犯罪行为的处罚尚需考虑行为人的主观要件，行政违法行为的处罚也要考虑当事人的主观过错也就能说得通了。最后，从行政处罚确定的处罚与教育相结合原则角度看，设立行政处罚的目的不仅是处罚，还有通过惩戒最终达到对被处罚对象以及普遍性的教育目的。一方面，在行政违法行为未发生时行政处罚的设立可以起到震慑作用，让行为人不敢为；
另一方面，在行政违法行为发生后，通过对相对人的行政处罚可以对该行为人以及其他人产生警示和告诫作用。完全的客观归责原则难以实现社会效果与法律效果的平衡［3］，无法达到处罚与教育的目的统一，行政处罚的可接受程度低，反而会因为单一的执法理念而造成行政机关自由裁量权的滥用。
（三）有过错推定的规定
过错推定最开始是民法领域适用的原则，适用的主体范围仅限于地位平等的民事双方，将“谁主张谁举证”的一般规则转换成举证责任倒置给另一方当事人，属于过错责任原则的特殊情况。后来逐渐被其他领域所应用，在行政处罚中，是指行政机关可以通过行政相对人的客观违法事实来推定其具有主观过错，只有在相对人提供证据证明其没有主观过错的情况下，才能免除处罚。事实上，一些行政监管领域基于各行业的特点和提高行政效率的需要，早已明确了过错推定原则。例如，《反不正当竞争法》第八条规定的经营者虚假宣传行为，由于经营者的“欺骗”“误导”等行为本身就具有主观故意，经营者又不会自认其具有欺骗、误导消费者主观过错的心理，所以立法者为了行政和司法实践活动的效率，推定其客观违法行为具有主观过错；
此外《证券市场内幕交易行为认定指引》中规定，内幕信息知情人在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的，应认定构成内幕交易，除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。
从性质上看，此次我国新《行政处罚法》明确的“主观过错”条款并不是完全意义上的主观过错归责原则，而是过错推定责任原则，因为该条款规定，证明相对人无过错的举证责任由行政相对人承担。应当予以肯定的是，在一些领域，行政机关不容易对相对人的主观心理进行准确断定，过错推定原则的适用减轻了行政机关举证的难度，提高了行政执法的效率，但是这一原则也加重了相对人的举证负担，因此应当明确其适用范围。
（一）行政处罚立法工作机制不完善
当前，我国正处于全面建设社会主义现代化国家新征程的关键阶段，完善立法工作机制是推进法治建设的时代要求。虽然，我国在为新发展阶段持续深入推进依法行政对《行政处罚法》做出了修订，增设了主观过错等一系列符合宪法精神的条款，但是，在实现全面依法治国、国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，仅增设条款而不全面完善相关方面的立法机制体制是远远不够的。新增设的主观过错条款虽然明确了行政相对人有自证清白、免于处罚的权利，却不是以总则的形式将其明确为行政处罚的基本原则。域外，奥地利行政法明文规定了以过错推定为基本、主观过错为补充的处罚基本原则；
德国以主观故意为基本情形、以主观过失为例外的处罚原则等。目前，我国行政处罚主观过错归责原则适用面临的首要困境就是行政立法体制不完善。
（二）仍未改变客观归责立场
此次《行政处罚法》第三十三条第二款尽管增设了主观过错条款，但是仍与部分学者们期待的主观过错归责原则存在不小的差距。从我国现行的行政单行法律法规来看，行政处罚大部分采取的仍是无过错责任原则，客观归责的立场依然占据着行政执法的主流，缺少法律明文的规定和专门的司法解释是一方面，另一方面与执法人员的执法理念也有关。首先，依据本法第四条之规定，只要相对人客观上存在违反行政管理秩序的行为，就应当给予行政处罚，实际上还是遵循客观归责原则进行执法认定。而我国法院相同案件不同的判决理由也说明了主观过错在我国的适用需要走的道路还很漫长。在海南华健广告有限公司与海口市市场监督管理局行政处罚案中，法院针对广告公司主张其不存在主观恶意、海口市监局做出的行政处罚不合法的答辩给出的判决理由认为，根据《广告法》第五十七条的规定，只要存在符合该条规定的行为即可以对广告经营者作出“没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款”的处罚；
如果情节严重，工商行政管理部门还可以吊销其营业执照及广告发布登记证件。行政相对人是否存在主观过错及违法情节程度不属于本案审查的行政处罚决定从轻处罚的法定情节。而在北京欧德伟业建材经营部与北京市丰台区市场监督管理局行政处罚案中，法院认为欧德伟业作为广告主，在知晓涉案条幅内容，以推销产品为目的的情况下实施了违反《广告法》第九条的违法行为。换而言之，“知晓”“目的”潜藏了对该违法行为进行行政处罚时主观过错的考量。本案与前案在审判时的考量内容大相径庭，也恰恰说明了由于法律条文对相对人主观过错规定的缺失，造成理论与实践的错位。
（三）主观过错的证明标准不明确
依照《行政处罚法》第三十三条第二款的规定，只有当事人提供的证据达到“足以”证明的程度，才能免受行政处罚。在行政法领域，虽说有类似“案件事实清楚、证据确实充分”的描述，但没有针对证据的证明标准做出完全清晰的相关规定，属于不特定的法律概念，这种概念过于笼统、模糊，执法实践中对于证明标准的理解需要行政机关主观判断，而全面准确理解“足以”的内涵，无论是对行政机关还是对行政相对人都具有很大的挑战，在行政执法实践中不好把握。查阅现有的行政法律法规以及规章后发现，“足以”这一词语在行政法领域并不多见，也没有相关的司法解释加以释明，这就加大了在行政执法实践中对免予处罚证据证明标准判断的难度。
（四）行政机关的主观归责意识不强
虽然，近年来我国行政机关对行政处罚中主观过错的考量逐渐增多，但是，相关的行政机关在进行行政处罚时考量主观条件等方面的意识仍然不强。原因就在于行政机关及其工作人员对于主观过错的考量以及对于行政相对人免于处罚的重要性认识不到位，不善于处理国家公权力与行政相对人本身不平等的关系，维护相对人的合法权益意识淡薄，或者即使工作时认识到了这种关系，但是为了保证行政工作的效率而放弃谨慎的思考和细致的过程。所以，行政机关及执法人员行政处罚时的意识落后也是现阶段乃至以后主观过错归责原则的适用所面临的难题和挑战。
（一）建立健全行政处罚归责体系
针对行政行为的多样化、复杂化特点，以及贯彻处罚与教育相结合原则，建立健全行政处罚归责体系是行政和司法实践活动的具体指引。笔者认为，我国的行政处罚应当建立以过错原则为主要、过错推定原则为补充、特定情形下实行无过错原则为主要内容的完整体系。
1.确立主观过错归责原则
比较其他国家的行政法归责体系，行政处罚的归责原则和构成要件是明确且具体的，对于我国目前的行政法体系，虽说已经得到了很快的发展，但是对于像《行政处罚法》这样核心性的法律，对于行政处罚的归责原则和构成要件等仍显概括性不足。因此从行政处罚的正当性与行政相对人权益的角度考虑，确立主观过错归责原则是亟需且必要的。
因此，我们应该从其他国家和地域的立法经验中汲取符合我国国情的行政处罚制度，确立主观过错归责原则为我国行政处罚的一般性原则，主观过错是应受行政处罚的构成要件之一，并由行政机关承担举证责任，减轻行政相对人的举证负担，同时，考虑到一些行政监管领域的特殊性和行政秩序的稳定性需要，在某些特定的行业领域，建立过错推定归责原则作为补充。《行政处罚法》作为法律规范，应当将应受行政处罚的构成要件纳入其中，以便更好发挥指导单行法的作用。
2.过错推定原则为补充
当然，对于域外的立法经验我们不能完全照搬照抄，而是应当取其精华并在立足于本国国情基础上进行创新构建归责原则［4］。我国案件量庞大是制约行政执法质量和效率的最现实的挑战，如果不对案件类型加以区分，都釆用主观过错责任原则，行政机关将会投入大量的时间和精力去证明相对人的主观过错，这会严重降低行政效率，其后果就是法律条文被架空，执法人员的执法积极性被打压。所以，我们要从长远考虑，从符合行政执法和司法的角度切入［5］，一定程度上实行过错推定原则，可以让法律的规范作用有更大的空间发挥。实行过错推定原则，是由于基于某些特殊场合下，行政相对人处于案件本身当中，对于案件的细节相较于行政执法人员了解更多，让行政相对人证明自己确实不存在主观过错比行政机关举证更加容易，所以基于降低行政执法的成本和提高行政执法的效率考虑，根据法律规范相关规定，在某些特殊情形下，可以适用过错推定归责原则。
对于哪些情况下可以适用过错推定原则，笔者建议可以根据行政处罚的种类来进行划分。比如针对案件事实清楚、证据确实充分的小额罚款就可以适用过错推定的归责原则。实行过错推定就是为了省去不必要的程序，提高行政执法的效率，而通常针对这类事实清楚、对相对人影响不大的小额罚款进行过错推定，也符合其执法特点。例如，相对人实施了违停的行为，交警可以直接依据过错推定的原则认定相对人实施违停行为时具有主观过错，而不再需要交警部门承担证明责任，除非行政相对人提供足以证明其没有主观过错的证据，交警部门不予以其行政处罚。这样做的好处就是既兼顾了行政执法效率又让法律规范的适用更加公平公正。
3.特定情形下实行无过错归责原则
根据我国行政监管领域相当广泛且管理内容各不相同的特点，应当针对每一领域内的违法特点制定行政处罚的责任构成要件。涉及环境保护、公共卫生、食品安全、安全生产等重大社会公共安全领域的行政违法行为，适合采用无过错归责原则，即便行为人主观上不存在过失或故意，也应对当事人实施行政处罚，理由是在重大社会公共安全领域的行政管理，更加强调通过行政威慑力量，保证行政管理的秩序和效率，行政法所保护的社会公共法益优先于个人权利。
以上几个领域适用无过错归责原则无可厚非，由于行政管理领域广泛且复杂，法律不可能都详尽列举所有情形，即便如此，立法部门仍需跟随《行政处罚法》的修订抓紧对其他单行法的修改，以便执法机关和执法工作人员在行政执法时有法可依。
（二）明确主观过错证明标准
《食品安全法》第一百三十六条规定了食品经营者在履行了进货查验等义务的基础上，提供充分证据证明其不具有主观过错，且如实说明进货来源的条件下可以免予处罚；
《产品质量法》第五十五条规定销售者实施本法规定禁止销售产品的行为，在提供充分证据证明其不具有主观过错的基础上并如实说明进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。对比这两项法律条文，可以看出免予处罚和从轻、减轻处罚的区别在于行政相对人的先前注意义务，“足以证明”较之“充分证据证明”在证明程度上应当是更为严格的，所以，在明确主观过错证明标准中对“足以”概念的把握可以借鉴《食品安全法》中的模式。
在农业农村部公布的山东省青岛市徐某某经营假种子指导性案例中，徐某某销售的种子为不再分装的包装种子，现行种子法律法规未要求种子零售商对其经营种子的质量和真伪进行检验检测；
同时，徐某某的进货查验流程和方法符合一般农资经营门店的进货习惯，且按规定将种子信息向相关部门作了备案，已尽到了种子零售商应尽的法律义务和注意义务，其提供的证据足以证明确实无主观过错。据此，行政处罚机关对徐某某依法作出了不予行政处罚的决定。
由此，我们可以在未来把握主观过错证明标准时，大致可以从依据法律规范对行政相对人实施行为的领域的限制规定着手，综合考量其应尽的法律义务和注意义务，对于行政相对人提供的证据和行政机关收集的证据之间能进行相互印证、对于排除其主观过错的理由达到具有高度可能性的，则可推定行政相对人提供的证据足以证明其没有主观过错。
（三）增强行政机关的主观归责意识
依据《行政处罚法》的规定，行政机关给予行政相对人行政处罚必须事实清楚、证据充足。行政机关作为惩戒措施的实施者，必须严格遵循过罚相当的原则，杜绝完全客观归责“一刀切”的办案方法。提高行政机关的主观归责意识，要求行政机关本着公平、公正的理念，处罚与教育相结合的原则，认真考量行政相对人的主观内心状态，对于过错的形态也应当有故意和过失两种情形的区分，并准确辨析不同种类过错的处罚力度。提高行政机关的主观归责意识还要求行政执法人员对于行政处罚程序中相对人的权利要主动告知，确保相对人知悉有自证清白的权利，确保维护好相对人的合法权益。
治国无其法则乱，守法而不变则衰。推进国家治理体系和能力现代化，加强法治政府建设，切实提高依法执法、公正执法、文明执法的水平，解决行政处罚执法实践中遇到的问题是建设法治国家一直不变的价值追求。虽然，新《行政处罚法》依然没有明确行政处罚的归责问题，客观归责仍将占据着重要地位，但至少立法者已经注意到对主观要件的考虑是行政处罚应当努力的方向。随着我国经济社会的发展，法治环境的构建，处罚归责理论与实践的经验积累，我国的行政法体系会逐渐完善，届时，行政处罚归责原则的建立应当是水到渠成。
猜你喜欢行政处罚法行政处罚要件安全标志疏于管理 执法作出行政处罚江苏安全生产(2022年7期)2022-08-24当前消防行政处罚中存在的问题水上消防(2022年1期)2022-06-16新《行政处罚法》在行政执法中的意义法制博览(2021年22期)2021-11-24《行政处罚法》中限制从业罚的解释与适用南大法学(2021年4期)2021-03-23美国职场性骚扰的构成要件反歧视评论(2021年0期)2021-03-08专题研讨 《行政处罚法》的修改与完善华东政法大学学报(2020年4期)2020-01-11第三人撤销之诉要件的适用及其方法法律方法(2018年3期)2018-10-10应如何确定行政处罚裁量基准劳动保护(2018年8期)2018-09-12浅议行政处罚法中证据先行登记保存制度职工法律天地·下半月(2018年12期)2018-03-01提升行政处罚审前指导能力的若干思考中国质量监管(2016年10期)2016-07-10