卢炳权
(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)
2012年，民事电子证据(以下简称“电子证据”)正式被纳入我国民事诉讼证据体系，成为一种全新的独立的法定证据种类，至此结束了电子证据属性纷争的混乱局面，开启了信息世界里新的证明时代。继而，电子证据的具体适用问题备受关注，人们讨论的重点已经从过去的“是否赋予电子证据独立地位”转移到“如何确定电子证据的认定规则”上。法官对电子证据的认定，首先是对其证据能力或证据资格有无的认定，其次是对其证明力大小的认定。前一种司法证明活动反映的是电子证据的社会属性，我国学理上一般会从客观性标准、关联性标准以及合法性标准进行综合认定，并且相关立法也会对此作出规则指引，法官能够发挥的主观能动性较小。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第93-94条就详尽地规定了电子证据之真实性的认定方法。相比之下，世界各国立法一般不会预先制定规则为后一种司法证明活动提供指引，我国亦是如此。它反映的是电子证据的自然属性，法官在这个过程中具有较大自由裁量的空间。
对证据能力或证据资格进行认定是法官开展证明力认定的前提和基础，而证明力认定是证据得到最终采信的必经过程。当前，关于证据证明力认定方面，不少刑事诉讼法论者在借鉴域外经验的基础上提出了利用量化方法加以辅助的观点，并对其存在的价值、具体的运用、面临的局限以及应对的举措等问题展开了全面系统地分析。在大数据时代，这种方法能否直接引入到民事诉讼领域，并在电子证据证明力认定中发挥作用是一个值得关注的问题。因此，本文的目的在于对以下几个问题逐一回答：第一，电子证据证明力认定存在何种司法困境？为何会出现这些司法困境？第二，在认定电子证据证明力时是否有必要借助量化方法以及怎样运用量化方法？第三，如何评析电子证据证明力认定中量化方法的运用前景？
(一)电子证据证明力认定的司法困境
以计算机为代表的电子技术的出现和运用，给人们日常的生活和工作带来了许多的便利，与此同时也滋生了大量的网络侵权纠纷、电子合同纠纷等各类民事纠纷，并形成了与之相关的电子证据。电子证据是社会进步的产物，它对民事纠纷的处理起到了至关重要的作用，被称为信息世界的“证据之王”。立法也在不断关注着电子证据的规范化发展，并在相应的规范性法律文件中肯定了电子证据的法律地位、界定了电子证据的含义、扩充了电子证据的范围、规定了电子证据的补强规则、明确了电子证据之真实性的认定方法等。即便如此，法官在对电子证据证明力进行认定时往往带有更多的不确定性，由此引发的司法困境已经严重制约了该类证据用于发现案件事实真相之功能的发挥，具体表现在如下两个方面：
1.采信率不高。一份具有代表性的实证报告这样显示：在584份对是否采信电子证据作出明确判断的法律文书中(刑事裁判文书191份、民事裁判文书381份、行政裁判文书12份)，电子证据完全被采信的占比为29.2%，部分被采信的占比为2.0%，不被采信的占比为68.8%[1]。该份报告充分说明了电子证据的整体采信率不高。那么，具体到民事诉讼领域，电子证据的采信状况又如何？从纵向角度来分析，虽然电子证据分别被正式写入《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》中前后仅仅相差几个月的时间，但是，在司法效果上，电子证据在刑事诉讼领域得到了较好的发展，而在民事诉讼领域却面临被架空的尴尬局面。曾有论者经过案例研判后发现，在北大法宝案例库中，民事裁判文书的数量要远远多于刑事裁判文书的数量。但是，无论是以“电子数据”还是以“电子证据”为关键词，它们出现在民事裁判文书的次数却低于出现在刑事裁判文书的次数，并且即便电子证据出现在民事案件中，得到法官最终采信的可能性也不高[2]。如果将这一现象归因于“刑事诉讼与民事诉讼的不同以及电子证据的特殊性而导致的刑事与民事电子证据在证明力等重要问题上存在差异”[3]的话，人们或许还能够勉强理解和接受。然而，再从横向角度来分析，与其他传统民事证据相比，电子证据的采信率还是不高，它们或被排除在案件事实证明范围之外，或属于边缘化的证据类型。就证据的可采性而言，具有了证据能力也就具有了一定的证明力。但是，不同的证据，其证明力大小是存在差别的，对于案件事实的认定具有不同的影响。在一个具体民事案件中，当事人可能向人民法院提交多份证据资料，在有书证、物证等传统民事证据的同时，还有电子邮件、微信聊天记录、微博博客等电子证据。如果前者已经能够让法官对案件事实有了充分认识，基于对传统民事证据的依赖性，在大多数情况下，法官就会对电子证据持保守态度，不愿花更多时间去审查，将它们作为辅助证据置于证据链的次要地位，或者除非对方当事人予以承认，否则对它们存在一定的歧视倾向而直接不予采信。
2.判断标准不统一。笔者以公证与否对法官认定电子证据证明力的影响为切入点，从案例分析的角度来证实这一结论。
案例一：曾某、吴某附义务赠与合同纠纷案(1)参见最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终443号。。该案法官认为“曾某提交的其与吴某之间的短信交流信息属于电子证据，但曾某未就该份证据的载体、来源和形成过程进行必要的公证认证，故而不予采信。”
案例二：山东某餐饮管理有限责任公司与淄矿中心医院合同纠纷案(2)参见山东省淄博市淄川区人民法院民事判决书(2020)鲁0302民初1710号。。该案法官认为“淄矿中心医院提供的数据系机读数据，该电子证据经公证机关出具公证书，故依法予以采信。”
案例三：广西某能源有限公司与广西某实业有限公司买卖合同纠纷案(3)参见广西壮族自治区马山县人民法院民事判决书(2015)马民二初字第64号。。该案法官认为“电子邮件截图属于电子证据，其本身证明力相对较弱，但经过公证后，补强了其证明力，故而对该证据的客观性、合法性均予以确认。”
案例四：陈某与许某、方某买卖合同纠纷案(4)参见浙江省义乌市人民法院民事判决书(2015)金义佛堂商初字第1228号。。该案法官认为“电子证据本身具有易被篡改和伪造的特征，公证人员只能对在公证当时的电子证据进行公证，公证书本身无法体现该电子证据此前是否进行修改。因此，该公证书也无法证明原告与被告在2015年5月份进行QQ聊天记录当时的完整记录，对该公证书的证明力不予确认。”
从以上四个案例可以总结出三种不同的判断标准：第一种，电子证据公证与否会直接影响到它能否得到法官的认可(案例一、案例二)；
第二种，是否经过公证不会直接影响到法官对电子证据的态度，即予以认可或者不予以认可，但经过公证的电子证据能够起到补强其证明力的作用(案例三)；
第三种，法官没有机械简单地对公证后的电子证据进行认定，鉴于电子证据的动态性、脆弱性，当事人所要证明的案件事实与公证后的电子证据之间并没有因公证变得客观真实，法官还要考虑案件事实发生时与公证之间的时间段内电子证据是不是已经发生了变化(案例四)。
(二)关于司法困境形成的原因分析
只有深入剖析原因，方能着力解决问题。之所以会出现前文所述的司法困境，是电子证据自身的专业性和自由心证制度下法官认知的差异性双重因素共同起作用的结果。
1.与其他传统民事证据不同，电子证据具有极强的专业性。从词源上分析，电子证据是一个复合词，可以拆分为“电子”和“证据”两部分来理解。其中,“电子”一词通常被界定为“与模拟或数字电子技术、无线技术、电磁技术、光学技术、磁技术或相似技术有关的信息存在形式。”[4]电子证据在存在状态、表现方式和传播形式等方面都有其特殊性。它的生成、保存、传输以及表现依赖于特定的软硬件系统，能够表现出文本、图形、图像、视频、动画等多种形式，在虚拟空间里可在不同位置快速扩散，极易遭受删改和损坏，但通过一定技术手段又可恢复。因此，在电子证据证明力认定上，法官不仅需要具备法学专业知识，还要对电子信息专业知识有一定的了解。况且，现代科学技术是不断变化发展的，对电子证据证明力认定的角度不可能一成不变，即便法官已经掌握了电子信息专业的基础知识或者积累了一些认定经验，也还是要保持知识储备的更新，以适应新的技术样态。很显然，这种能力上的要求必定会严重分散法官运用法律知识集中解决法律问题的精力。对此，有论者敏锐地意识到，有关电子证据证明力的认定，并非法官能够独立完成的，它需要借助鉴定等证据方法的辅助[5]。本文认为，虽然通过聘请鉴定人或者技术专家进行电子证据鉴定或者提供咨询意见可以辅助法官的审判工作，但是，基于司法成本控制考虑，在有其他传统民事证据且完全能证明待证事实的情况下，电子证据往往就会被“束之高阁”。正因如此，与其他传统民事证据相比，电子证据并没有受到平等的待遇，不信任而不愿意使用电子证据或者不敢赋予电子证据以足够的证明力，仍为司法常态[6]。
2.与其他传统民事证据一样，法官对电子证据证明力大小的判断，是在自由心证制度下进行的(《民事证据规定》第85条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条)，并且，为了强化、尊重法官的自由心证，2019年版的《民事证据规定》对2001年版的《民事证据规定》作了调整，如删除了第73条、第77条的规定等。大陆法系国家相继采用法定证据和自由心证的证据制度，它们分别代表着两种不同的司法证明模式，即法定的证明模式和自由判断的证明模式。顾名思义，前一种证明模式的特点是法官判断证据资格有无和证明力大小均要受到法律预先规定的规则的约束。后一种证明模式则反之，其特点是法律不预先对证据资格有无和证明力大小的认定作出硬性规定，而是由法官凭借自己的“理性”或者“良心”进行主观判断。两种证明模式各有利弊，法定的证明模式的优点是防止法官权力的滥用，保证证据相同的案件在不同法官之间得到相同的处理结果，其缺点是使法官对证据的认定陷入机械化，忽视个案证明中的特殊情形；
而自由判断的证明模式的优点是使法官能够摆脱形式主义的束缚，根据每一个案件的具体情况自主的认定证据，其缺点是证据的认定结果与法官的业务水平、个人素质等主观因素有很大关系，使得案件的处理结果存在着更多的不确定性。我国现行《民事诉讼法》对证据证明力的认定，采取的是自由心证的证明模式。在自由心证制度下，主要影响法官认定证据证明力的两个主观因素是经验法则和逻辑规则，它们能够起到“纽带”的作用，在法官的司法证明活动中联系着证据和案件事实。何为经验法则？不同的生活场景、不同的行业领域蕴含着不同的经验法则，既有属于常识的经验法则，也有属于专门知识的经验法则。在证据法意义上，经验法则是法官依照日常生活中在特定条件下所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则[7]。何为逻辑规则？它反映的就是正确思维的要求，思维规律既是法官判断评价当事人提出的证据的证明力大小的依据，也是法官的认识行为被评价的标准，人们能够借助案件中已有的证据和共同的思维规律来判断法官作出的裁决是否合理。一言以蔽之，思维规律具有互为主观和可验证的特性。法官在认定证据证明力时必须遵循思维正确性的基本规律(即同一律、矛盾律、排中律以及充足理由律)，充分运用推理等逻辑手段[8]。无论是经验法则还是逻辑推理，都是对自由心证的实质合理性的要求，它们作为一种感知，因人而异。在司法证明活动中，法官应当是一个理性的群体，应当具备一定的经验和逻辑判断能力，其对事实的认定应当符合通常的事理、情理和法理，其判决必须建立在合乎理性的论证之上，使一般具有正常智力的人都能认可[9]。综合以上分析，自由心证的行使存在不当或者差异，极易造成包括电子证据在内的所有证据在证明力认定方面法官的判断标准不统一。
(一)量化方法能够满足电子证据证明力客观化认定的现实需要
电子证据的证明力是指按照事物发展的一般进程，有关电子证据资料与案件的特定事实相联系，能在某种程度上证明特定案件事实在过去、现在或将来的存在与否[10]。虽然自由心证制度是电子证据证明力认定的原则性制度，但是也会有一些特定的认定规则加以辅之，这是相对的(而非绝对的)自由心证的要求。例如，《民事证据规定》第90条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：(四)存在疑点的视听资料、电子数据；
……”。也就是说，当一份电子证据存在疑点时，需要其他证据(或其他传统民事证据或不是同一来源的电子证据)的印证或者补强。此外，在司法实务中，单一的电子证据很难作为认定案件事实的依据，它有待其他相关证据的印证或者补强，使其具有较大的证明力度而最终得到法官的采信。例如：“王某提交的微信聊天及转账记录、支付宝聊天及转账记录属于电子证据，且王某提供了原始载体予以验证，可以证明王某通过微信及支付宝转账向张某提供借款 77 000 元的事实以及张某通过上述途径仅偿还 35 300 元的事实，故而予以采信。”(5)参见湖南省汉寿县人民法院民事判决书(2021)湘0722民初2363号。又如：“电子协议、电子订单截图、交易明细查询、账户地址信息查询等均属于电子证据，这些证据相互印证，故而予以采信”(6)参见福建省惠安县人民法院民事判决书(2021)闽0521民初8466号。。可见，在电子证据证明力认定中，孤证不能定案。正如论者所言,“客观的印证”是电子证据之体系定案的应有之义，它既有若干份电子证据与传统证据之间的相互印证，体现的是虚拟空间与物理空间中证据的相互结合；
又有若干份电子证据之间的相互印证，体现的是一个虚拟空间中证据的相互结合[11]。总而言之，一份电子证据能不能用以证明待证的事实，必须看其他相关证据能不能改变，并且在多大程度上改变该份电子证据与待证事实的联系。关于这个问题的回答取决于法官的主观认识，见仁见智，笔者试举如下一例加以解释：
杨某与宁波某公司侵害外观设计专利权纠纷案(7)参见浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2018)浙02民初1656号；
浙江省高级人民法院民事判决书(2019)浙民终1765号。。在该案中，原告杨某认为其本人系外观专利“收纳盒”的专利权人，被告宁波某公司未经许可擅自制造、销售上述外观设计专利产品，并给自己造成了严重的经济损失，于是将该公司诉诸法院。本案的争议焦点之一是“被诉侵权产品是否来源于被告”。为此，原告提供了数份证据用于证明被诉侵权产品是来源于被告的事实，其中包括原告与被告往来的电子邮件(已经过公证机关公证)。该邮件是原告向被告网购被诉侵权产品并在收到后，为了请求被告确认此产品(包括数量)而发出的，被告对此并未否认且继续完成了交易。在庭审中，被告辩称虽然上述电子邮件中载有其电话号码、英文名称及收款账户信息，但是，这些信息均可通过公开渠道获得，并不能据此认定邮件所载洽谈提供样品的行为系被告所为。因原被告双方各执一词，对该电子邮箱的拥有者和使用者的查证就成为了能否支持原告主张事实的关键。推定规则是一种处理证据的方式，指的是根据法律、事物之间的常态联系以及社会政策考量，从已知的基础事实，得出推定事实成立的证明规则[12]。依常理来看，电子邮箱的申请者就是该邮箱的拥有者和使用者，而且已发出的邮件里有申请人的电话号码、英文名称及收款账户信息，在一定程度上能够推定出被告是侵权人，但是，还是不能完全排除在技术上被告的电子邮箱有被人冒名顶替的可能性。归根结底，这种事实推定的结果仍是由法官的主观认识决定的。作为案件事实的认定者，法官的绝对自由并不是自由心证制度的实质，相反，对其进行限制才是[13]。换言之，需要运用一定的方法和制度来约束法官的自由裁量权使之尽可能形成合理的心证。对此，有论者提出了自由心证之客观化制约的目标，并认为该目标可以在尊重法官裁量自由基础上，通过可量化的方法来实现[14]。量化是规范法官认定证据证明力大小的科学方法，“事实认定的科学化已经并将继续对自由心证产生影响，这一趋势同时意味着证据的证明力问题在一定程度上演化为科学问题从而限缩了法官在证明力问题上的自由裁量权。”[15]具体到电子证据证明力认定中，通过量化电子证据对待证事实的证明程度，构建起电子证据证明力的数值权重，为法官的认定活动提供直观的数字化参考，并使之趋于客观化，最终形成令人信服的裁判。
概率是一种帮助人们量化证据证明力大小的技术工具。在电子证据证明力判断之印证或者补强体系中，如果其他相关证据能够改变一份电子证据的证明力，那么，该份电子证据的证明力就会因新证据的出现发生改变，改变的力度可使用概率数值来计算，经过再一次评估概率，改变的力度越大，说明该份电子证据的证明力越强，即其与待证事实的联系越紧密。随机事件发生的概率，是概率论与数理统计中的一个基本问题，它是指其发生可能性大小的度量。这个“可能性”是可以量化的。例如，某队夺冠的可能性有50%(0.5)、某人中奖的可能性有30%(0.3)、明天下雨的可能性有80%(0.8)等。概率的取值范围在0和1之间，即0和1的闭区间。其中，0代表不可能事件的概率，1代表必然事件的概率，0和1的开区间即(0，1)代表随机事件的概率。概率不受制于人类的随意性，它是有逻辑的，会涉及不同程度的信念。贝叶斯定理是概率统计中的一个基础定理，是一种根据新的证据来形容概率将如何变化的规则[16]。它对于概率的主观置信程度有其独特的内涵，是基于人们所具有的知识，用概率来度量人们对一个不确定事件的真实性的相信程度。
(二)电子证据证明力认定中量化方法的具体运用
贝叶斯定理可表达为如下公式：P(A|B)=P(A)*P(B|A)/P(B)，用文字概括就是：有B事件的前提下，出现A事件的概率，等于有A事件的前提下，出现B事件的概率，乘以总体出现A事件的概率，除以总体出现B事件的概率[17]。估计和推断是该公式的运行机理，作用在于由结果推原因(即它所求的是条件概率)，其实际含义是人们根据经验对某一事件发生的可能性大小有了初始的认识(即先验概率，P(A))，当出现新的信息(事件B)之后，人们对该事件发生的可能性大小重新加以修正的概率(即后验概率，P(A|B))，具体流程参见图1。先验概率不是根据有关自然状态的全部资料测定的，而只是利用现有的资料(主要是历史资料)计算的。后验概率是利用搜集到的新的信息修正原来的先验概率后所获得的更接近实际情况的概率估计。先验概率和后验概率是相对的，如果之后还有新的信息引入，并更新了现在所谓的后验概率，便会得到新的概率值，那么，这个新的概率值被称为后验概率[18]。
图1 贝叶斯关于概率的思维
针对前文“杨某与宁波某公司侵害外观设计专利权纠纷案”中的关键问题——被告是否是电子邮件的拥有者和使用者，有待其他相关证据对之补强或者与之印证，且利用贝叶斯定理计算出这个(些)其他证据能够在多大程度上改变该电子证据与待证事实的联系。首先，根据现有的证据增加一个变量：“如果被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱，那么涉案电子邮箱的拥有者及使用者会是被告么？”此处的“如果……”就是一个附件条件，它可能会让事件的发生率有所改变。然后，利用贝叶斯公式P(A|B)=P(A)*P(B|A)/P(B)求出发生率：假设被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者为事件A，被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱为事件B。那么，P(被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者|被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱)=P(被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱 | 被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者)*P(被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者)/ P(被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱)。展开来说就是：
1.P(被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者|被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱)：如果被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱，那么涉案电子邮箱的拥有者及使用者是被告的概率。具体来说，被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱是一个新出现的事件，当该事件出现时被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者的概率就是后验概率。
2.P(被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱|被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者)：以往案件中被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱，可以证实涉案电子邮箱的拥有者及使用者是被告的概率。具体来说，通过查询司法数据库中所有与“被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者”相关的案件，出现证据“被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱”的频率，以此作为其概率。
3.P(被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者)：以往被告是涉案电子邮件的拥有者及使用者的概率。事件A，即被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者系作为考察的目标事件，则P(A)是根据以往经验和分析获得的概率，是其目标事件的先验概率。
4.P(被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱)：以往被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱的概率。它在贝叶斯定理公式中是用P(B) 来表示的，对其求解相对困难，但是可以将其转化为P(B|A)P(A)+P(B|A)P(A)，P(A)代表以往被告不是涉案电子邮件的拥有者及使用者的概率，P(B|A) 可以类似于P(B|A) 求得，而P(A)=1-P(A)。
当等式右边各个要素都有具体的数值以后，便可以求出等式左边的数值，再根据该数值来判断该案中电子邮件证明力的大小。
用具体数字(均为假设)再次说明解释：假设一，根据以往的数据分析发现，某一地区，在所有待证事实为“被告是不是涉案电子邮箱的拥有者及使用者”的案件中，有75%的案件被证实了“被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者”，即P(A)=0.75。假设二，“被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱”能够证实“被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者”的概率为90%。换言之，在100个能够证实“被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者”的案件中，就有90个案件显示“被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱”，从而推出P(B|A)=0.9。假设三，需要计算“被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱”不能够证实“被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者”的概率，即P(B|A)的概率值，它可以类似于P(B|A) 求得，此处设为30%，即P(B|A)=0.3。现在随机抽取一个案件，若已知该案“被告的法定代表人使用相同后缀的电子邮箱”，求“被告是涉案电子邮箱的拥有者及使用者”的概率有多大？即P(A|B)的概率值。由贝叶斯公式可推算出：P(A|B)=(0.75×0.9)÷[0.75× 0.9+(1- 0.75)×0.3]=0.9。我国民事诉讼领域中的证明标准是以高度盖然性为原则的，如果采取量化(百分比)的形式来表达高度盖然性的程度，其公式为：75%≤高度盖然性≤99%(8)用百分比来表示盖然性程度：第一级为非常不可能，对应1%—24%；
第二级为不太可能，对应26%—49%；
第三级为大致可能，对应51%—74%；
第四级为非常可能，对应75%—99%。其中，0%为绝对不可能，50%为可能与不可能同等程度存在，100%为绝对可能。参见王学棉：《证明标准研究——以民事诉讼为中心》，北京：人民法院出版社，2007年，第125页。。也就是说，如果某一证据对待证事实的证明程度大于或等于75%，法官就应当认定该事实存在。基于这一理论，当根据贝叶斯公式算出的概率值大于或者等于0.75时，足以说明新增变量(新证据)在较大程度上补强或者印证了电子证据的证明力度，那么，在没有特殊情况下，法官就应当考虑采信相应的证据。
(一)理性看待电子证据证明力认定中量化方法的工具价值
“工具理性”，一个与“价值理性”相互对立统一的社会学名词，是由德国社会学家马克斯·韦伯提出并论述的，用以研究社会行动。它强调的是手段——目的的合理性，关注的是“是什么”“如何做”的问题。与价值理性所追求的正当性、公正性不同，工具理性所追求的是科学性、有效性，即主张通过缜密的逻辑推理和精确的科学计算来实现所预设的目标，其通常与手段、技术、方法等工具相联系[19]。因此，功利目标和技术手段是工具理性的根本特征。电子证据证明力认定中量化方法之贝叶斯定理的运用是将工具理性内嵌于司法证明活动的一个具体表现，通过贝叶斯定理这一技术手段，量化电子证据对待证事实的证明程度，可以达到防止法官自由裁量权的滥用以及实现电子证据证明力客观化认定的功利目标。不可否认，贝叶斯定理在司法证明活动中的运用存在技术上和观念上的难题：从技术层面分析，贝叶斯定理本身潜藏着一些技术风险(笔者将在下文中予以论述)，如果处理不当，必然会对当事人利益的正当化乃至司法权威性产生负面影响。从观念层面分析，对于法官而言，作为一种技术工具，贝叶斯定理具有复杂性、专业性，法官需要花费一定的学习成本并敢于转变传统的证据证明力认定的思维；
对于当事人而言，法官借助贝叶斯定理来认定电子证据证明力，“以技术攻克技术”的做法。目前，他们的接受程度还是有限的。尽管如此，人们仍然要对它保持开放的态度，毕竟技术上和观念上的难题所带来的困扰，远比因无法客观认定电子证据证明力而带来的困扰要小很多。
但是，与此同时，人们也要对贝叶斯定理的运用保持谨慎的态度。工具理性是有弊端的，它不关心行为本身的意义和价值，漠视人的一切情感和精神力量。相应的，贝叶斯定理这一纯粹的概率统计结果遵循的是“无差别化原则”，其在具体案件中运用将面临“裸统计”问题[20]。这个问题会进一步导致情境的缺失，情境(如动机、精神状况以及人物关系等伦理性问题)是法官能够更好地理解相关事实的因素，因它们难以被量化，所以数字化的概率只能选择将其忽略[21]。从这个角度上看，法官借助贝叶斯定理来认定电子证据证明力时，仍要以自由心证制度为中心，否则，工具理性的弊端将会在该司法证明活动中暴露无遗。“心证”一词虽不是随心所欲、主观臆断之意，但或多或少也蕴含着法官的个人情感和精神力量。自由心证制度的确立是尊重法官独立判断事实权力的一种表现，能够充分发挥法官在证据判断和事实认定中的主观能动性，并且影响了包括司法公开、审级制度、合议制度以及回避制度等在内的现代诉讼制度的基本框架的设置[22]。综上所述，电子证据证明力客观化认定是电子证据制度未来发展的重要方向，人们不能“神化”贝叶斯定理的作用，它在实现电子证据证明力客观化认定的道路上仅仅是个“辅助者”的角色，辅助法官的认识活动，而不是在扮演“决策者”的角色，不能取代主流的自由心证之证明模式，甚至不能代表有可能地能够实现电子证据证明力客观化认定的其他科学方法。
(二)正确处理电子证据证明力认定中量化方法的潜在风险
在“杨某与宁波某公司侵害外观设计专利权纠纷案”中，前文给假设一、假设二、假设三所赋的特定概率值均离不开真实数据的支撑，而且着眼于大数定律，数据库的资料越是丰富，先验概率也就越可靠。有鉴于此，量化方法之贝叶斯定理在电子证据证明力认定中的运用需要以大量的数据为基础。那么，这些数据从何而来？随着人工智能的迅猛发展，算法的地位和作用愈发重要。当它以机器的运行为载体时，就成为映射在人工系统上的“活体”，可以作为人们对认知加以客观研究的新的平台和实在对象[23]。例如，保险公司通过人工智能算法对风险进行评估后决定人寿保险的投保客户的保费和保额；
医疗行业通过人工智能算法精准把握个人的健康状况以及季节性和传染性等疾病的发展状况。人工智能、数据以及算法三者之间有着密不可分的联系。人工智能的发展需要数据和算法，数据是人工智能的“燃料”，算法是人工智能的“引擎”[24]。算法与数据相伴而行，算法运行的原理就是对无穷无尽的数据进行收集、整理、分析和提取等。现如今，人工智能已经在司法领域燃起燎原之势，进而推动了司法管理电子平台的建设以及司法大数据的运用，这就解决了贝叶斯定理所需的数据问题，为其能够有效辅助法官客观认定电子证据证明力创造了良好的条件。
然而，人们在利用人工智能算法进行决策时不得不考虑其偏差问题。算法偏差是对算法客观性的偏离，是人工智能系统或者计算机程序在对数据进行收集、选择以及使用的过程中因包含了人类的隐含价值而在输出时表现出来的一种不公正现象[25]。引起算法偏差的主要原因有：第一，数据偏差。数据质量的高低与人工智能算法结果的好坏有着直接的利害关系，人工智能算法结果的准确性依赖于数据的全面性、客观性，如果作为算法基础的数据是缺失的、虚假的，必然会导致算法偏差。第二，算法黑箱。之所以称算法是一个技术黑箱，最大根源在于它的不透明性，而这种不透明性很可能是受到如下(包括但不限于)一种或者多种因素的影响：数据/算法的保密性以及其复杂性；
数据/算法使用者的故意隐瞒；
技术文盲等。算法黑箱的存在致使算法有可能受部署者利用并成为危害个人利益、社会福利的手段[26]。综上所述，对于法官而言，应当以维护司法公正为首要目标，正确处理人工智能算法的任何偏差，化解电子证据证明力认定中量化方法的潜在风险，从而避免因“数学杀伤性武器”[27]而影响到其客观化效果。具体来说，就是要不断更新司法数据库，“数据库越完善，越有助于似然率的准确评估”[28]，不仅在数量上追求数据的全面性，而且在质量上追求数据的可靠性，使尽可能多地涉及电子证据的民事案件在司法数据库中显现并且方便快捷地查询；
要时刻防范算法黑箱带来的各种弊端，确保算法的公开透明，这是强化司法公开工作的具体表现，“以公开促公正”，切实让人民群众在电子证据证明力认定活动中感受到司法公正。
法学与其他学科的交叉研究，早就不是什么新鲜的事情，但却是历久弥新的论证视角，它可以为法律问题的解决提供切实可行的方法论。深受西方理性主义和科学主义的文化传统的影响，最早起源于美国的法治评估的量化实践已经在我国兴起，其核心要义可归纳为“现代统计”“指标技术”“数字形式”等。中国特色社会主义法治体系的构建离不开实证量化研究的发展。虽然电子证据证明力认定的生命仍在于经验和逻辑，但在量化法治的社会环境里，借助量化方法却能够在一定程度上实现电子证据证明力客观化认定的目标。在此背景下，贝叶斯定理的运用有其现实必要性和可行性，这正是法学与数学、统计学、计算机学等相关学科相互融合的具体表现。它既摆脱了法定证据制度的机械化、绝对化，同时也抑制了自由心证制度的随意性、偶然性。
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