刘璇斐
国家知识产权局专利局，北京 102200
《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十四条第一款规定：“发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”产品权利要求和方法权利要求是权利要求的两种基本类型，而参数特征限定产品权利要求是产品权利要求的一种特殊情况，在专利审查和专利侵权判定的解释标准上存在差异，也引发了一些讨论。
根据《专利审查指南》（以下简称《指南》）第二部分第二章3．2．2 节的规定［1］，只有当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征予以清楚表征时，允许借助物理或化学参数表征，因此对于参数特征采取的是不提倡的措施。而对于参数特征的新颖性和创造性审查中，根据《指南》第二部分第三章3．2．5 节的规定［1］可以看出，在专利审查阶段的参数特征采用的是产品限制论来解释权利要求，对于一项用参数特征定义的产品权利要求来说，专利性由产品本身确定，而不是由产品的参数确定。如果专利审查员检索到的现有技术产品和需要保护的产品相同或者没有实质区别，那么专利审查员可以根据现有技术，以需要保护的产品不具备新颖性或创造性为理由进行驳回。上述规定实质上是相当于专利审查员在审查一项用参数特征限定的产品权利要求时，可以忽略权利要求中相关的参数特征，只要检索到了相同的或没有实质区别的已知产品，就可以以不具备新颖性或创造性为理由驳回该权利要求。
我国《专利法》以及最高人民法院的司法解释没有规定采取哪种方式来解释以参数特征限定产品权利要求，但在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第七条［2］和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条中有涉及专利侵权的相关规定。
此外，对于其他特殊情况的解释，例如产品权利要求中的方法技术特征、用途技术特征的解释，司法解释都进行了特殊规定。根据法律适用特殊优于一般来说，有特殊规定的按照特殊规定，没有特殊规定的就按照一般规定。因此在对参数特征没有特别规定的情况下，专利侵权中通常应该采用全面覆盖原则，即应当考虑权利要求记载的全部技术特征，应当认定参数特征对权利要求的保护范围具有限定作用。因此从司法解释规定上看，专利侵权中对于产品权利要求中的参数特征采用的是参数限制论。
对于参数特征限定产品权利要求的解释方法，目前有如下三种观点：
（一）专利审查和专利侵权解释方法应该统一
此观点认为权利要求解释的一般规则是专利审查中的解释标准，应当与专利侵权中的解释标准一致，这也同样适用于参数特征限定的产品权利要求，没有理由使专利审查中的解释与专利侵权中的解释不一致。
（二）应当采用参数限制论来解释
此观点主张除非采用产品的结构特征或者性质特征不能清楚定义其产品，否则一般不允许撰写以参数特征限定产品的权利要求，主要理由在于：1．如果忽略参数特征，可能导致整个权利要求无法确定专利权的保护范围，从而也谈不上进行新颖性、创造性和专利侵权的判断；
2．如果忽略参数特征，可能会导致专利保护范围的扩大，无法使公众知道哪一些产品会落入到权利要求的保护范围中，会损害公众利益；
3．如果采取参数限制论，能够确保参数特征限定的产品权利要求具有合理的保护范围，确保专利权利要求对公众的公示作用，即使不要求产品本身不具备新颖性和创造性，也不至于损害公众利益。
（三）应当采用产品限制论来解释
此观点的主要理由在于：1．专利审查的过程中采用产品限制论进行解释，因此审查的结果必然是符合新颖性和创造性的权利要求才能够获得授权，在专利保护过程中，忽略权利要求中的参数特征并不能导致独立权利要求保护范围扩大；
2．采用产品限制论并不能损害权利要求的公示作用，产品限制论虽然是忽略参数特征的限定作用，但还是受到一定条件限制；
3．社会公众可以通过权利要求以及说明书的记载知道权利要求的保护范围是什么，可以合理确定预测权利要求保护范围的大小，不会损害社会公众利益。
有观点认为在专利审查中采用产品限制论，而在专利侵权中采用参数限制论，可能会损害专利权人的利益。一方面，在专利审查中采用产品限制论，意味着对参数特征的忽略，由此检索覆盖的对比文件的范围扩大，新颖性和创造性的否定的可能性增大，获得专利权的难度增加；
另一方面，在专利侵权诉讼中采用参数限制论，使权利要求的保护范围受到了记载的参数特征的限制，缩小了专利权人应得到专利的保护范围，专利权人并没有获得相应的独占权，与进行专利审查范围相比，专利权人的利益受到了不合理的限制。对此，笔者有如下不同认识：
第一，对于不具有新颖性、创造性的产品而言，如果采用产品结构来限定，必然不能获得专利权，因为其对社会公众并没有做出任何贡献，权利要求的整个技术方案保护的是产品，自然对社会没有做出任何贡献，如果申请人认为参数特征能够使产品带来结构或者组成上的不同，在专利审查过程中申请人也完全有机会进行修改和意见陈述，让专利审查员信服从而获得授权。
第二，对于具有新颖性或创造性的产品而言，无论是采用参数限制论还是采用产品限制论，并没有什么实质区别，都会获得专利权，因此，对于这一类产品，也可以在专利审查阶段采用参数限制论，这与在专利侵权中采用参数限制论解释权利要求并无不一致的地方。
第三，如果产品具有新颖性和创造性，并且无法采用结构来限定，这时候申请人对社会做出的贡献就是参数特征，从而获得该参数特征对应的产品，因此，在专利侵权中采用参数限制论也是与申请人对社会的贡献相适应的。
第四，如果产品具有新颖性和创造性，并且可以采用结构或组成特征来限定，而申请人却采用参数特征来限定，一般情况下社会公众无法通过说明书的制造方法获得具体的产品结构或组成，这时候可以推定申请人具有故意隐瞒产品具体结构或组成的意图，因此，申请人需要承担故意隐瞒产品具体结构或组成所造成的不利后果。
第五，从《指南》的规定来看，并不提倡采用参数特征进行限定，而专利侵权中采用的参数限制论会导致保护范围缩小，实际也不提倡采用参数特征进行限定，因此专利审查和专利侵权阶段对参数限制这一解释达到了辩证上的统一，即，都采取各种措施来避免申请人采用参数特征限定产品。
专利审查和专利侵权是两个不同的阶段，不必非要求专利审查和专利侵权的权利要求解释标准一致，这两个阶段所确立的解释方法的出发点不一样。在专利审查中，根据以公开换保护的原则，需要考虑其对社会的贡献，而在专利侵权中，则需要考虑社会公众与专利权人之间的利益平衡，要防止专利权人任意扩大自己的保护范围，获取不正当利益。因此对产品权利要求中参数特征的解释，建议在专利审查中采用产品限制论，在专利侵权中采用参数限制论。
（一）在专利审查阶段采用产品限制论
第一，权利要求要获得授权，主要考虑的是该权利要求对社会的贡献，只有对社会作出贡献，根据以公开换保护的原则，该权利要求才能够获得授权。从权利要求记载的技术方案来看，对社会作出贡献的应当是权利要求所要保护的整个技术方案，而不仅仅是其中的某一个特征。因此，从技术方案的角度来看，对于产品权利要求来说，无论是否采取参数特征的撰写方式，对社会作出贡献的是权利要求最终所保护的产品这一技术方案，而不是其中的参数。
第二，根据《指南》的规定，要求申请人在撰写产品权利要求的时候尽量采用结构特征来撰写，而不是采用参数特征，采用产品限制论可以避免申请人过多采用参数特征来限定产品，造成权利要求的不清楚或不支持。社会公众根据说明书以及权利要求书的记载，无法得知产品的具体构成，这时候申请人对社会的贡献，实际上不包括具体的产品构成，采用产品限制论可以保证申请人更多使用产品特征来限定具体产品，社会公众通过申请人提交的说明书和权利要求书的记载，很容易获得产品的具体结构，保证社会公众通过专利申请文件的公开来获得足够多的信息。
第三，采用产品限制论的解释方法可以在一定程度上减少非正常申请的存在。因为参数限制论的漏洞，申请人可以利用制造方式的不同来使得产品权利要求获得授权，这样申请人既可以申请产品权利要求，又可以申请参数限制的产品权利要求，两个专利权之间因为保护的技术方案不同，不属于重复授权，因此申请人可以通过产品结构限定和参数限定产品获得两个产品专利权，造成申请人可以利用此漏洞重复申请均保护产品的专利权，从而重复获得相关资助。采用产品限制论解释权利要求，即使参数特征是新的，申请人也无法将现有技术的产品以产品权利要求的方式获得保护，在这种情况下，申请人无法再次获得产品的专利权。
（二）在专利侵权阶段采用参数限制论
第一，在专利侵权阶段，除了考虑技术方案对社会的贡献外，更重要的是需要维持社会公众与专利权人之间的利益平衡，使得社会公众和专利权人不能获得不应该得到的利益。要防止申请人通过解释权利要求的方式扩大专利权的保护范围，尤其是目前专利权人恶意诉讼增加以及专利权滥用普遍增多的情况下，损害社会公众的利益。目前的禁止反悔原则、捐献规则都是限制专利权人通过解释权利要求的方式来扩大专利权的保护范围的一些方式。
第二，采用产品限制论不符合专利侵权中的全面覆盖原则。目前我国专利侵权判定中采取的是全面覆盖原则，该原则需要考虑权利要求记载的全部技术特征，只要被控侵权物的技术特征与权利要求记载的技术特征相同或者等同，就应当认定被控侵权人构成专利侵权。而产品限制论就是相当于删除了权利要求中的方法技术特征，在违反了专利侵权中的全部技术特征原则的前提下来追究行为人的法律责任，与专利法原理不一致。
第三，采用产品限制论的本质是整体等同。等同原则是目前专利侵权的一个重要原则。所谓整体等同，就是指在适用等同原则时，应当将权利要求所保护的发明作为一个整体来判断，这就意味着在等同原则的判断中可以忽略某一些技术特征。与整体等同相对应的是全部特征等同，指的是在适用等同原则时，必须对待权利要求中的每一个技术特征。我国等同原则采取的是全部技术特征的等同，而不是整体等同，而采用产品限制论，就是相当于将所有技术方案作为一个整体的技术方案来进行整体等同的判断，违反了专利侵权中的全部技术特征等同的原则，而参数限制论则很好地符合了全部技术特征等同说。
第四，采用产品限制论，实质上是多余指定原则的再现。多余指定原则是我国过去在司法实践中出现的一个专利侵权规则，其主要内容是在专利侵权中可以忽略记载的权利要求的非必要技术特征，仅根据权利要求中记载的必要技术特征来确定专利权的保护范围。多余指定原则的出现在专利制度初期是为了避免申请人撰写失误而给予申请人一个补救的措施，曾经受到过批评。该原则目前基本上已不被法院采纳。因此，目前多余指定原则在我国已经没有适用余地，而采用产品限制论，实质上就是将其中的参数特征当作非必要技术特征，而给予忽略。
第五，采用产品限制论，不符合先申请原则。申请人之所以采用参数来限定产品，一个重要的原因在于目前很可能无法得知产品的具体结构，社会公众根据说明书和权利要求书的记载，也无法获得产品的具体结构。如果申请人或者他人在申请日之后获得了产品的具体结构，而在侵权判断中采用产品限制论，相当于采用申请日以后的相关文件来解释权利要求，不符合专利申请的先申请原则，可能导致申请人对社会的贡献与其获得的回报不匹配，损害社会公众的利益。
第六，采用产品限制论，可能扰乱正常的生产秩序。根据前面所描述，申请人目前很可能无法得知产品的具体结构，社会公众根据说明书以及权利要求书的记载也无法获得产品的具体结构。如果采用产品限制论，社会公众无法得知自己的发明创造是否会落入权利要求的保护范围。如果申请日之后确定了专利所保护的产品的具体结构，社会公众却发现自己采用其他方法生产的产品与专利权人保护的产品的具体结构相同，社会公众在权利要求无法得出具体产品结构的情况下却侵犯别人的专利权，对社会公众不公平。
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