李薇菡 龙云
摘 要：随着科技的发展，技术的“异化”开始显现，无论是公民个人还是国家社会都面临着日益严峻的信息安全危机。在此背景下，公益诉讼制度为个人信息安全提供了强力保护。但在办理该领域案件时，各地检察机关对“侵害个人信息”的认定、财产性损失的界定、消除危险的实际操作等问题的认识和做法尚不统一。对此，应通过构建办案联动机制，推动检察一体化履职，加强外部专业协作等方式，逐一突破办案中的法律与实际难题。
关键词：检察公益诉讼 个人信息保护 消除危险
因个人信息内涵丰富，侵害个人信息的危害结果一般也较为复杂且难以预估，故在办理个人信息保护领域公益诉讼案件时普遍存在各种法律和实际难题。对此，重庆市大足区人民检察院（以下简称“大足区院”）开展了实践探索，笔者拟结合一个公益诉讼案例对该领域中的共性问题进行探讨，以为同类案件的办理提供借鉴。
一、基本案情及办案过程
谷某某非法收集大量以被侵权人身份信息办理的手机卡，通过将手机卡插入“猫池”［1］设备，又将“猫池”设备连接电脑，用电脑中的“叮叮摩卡”软件读取“猫池”设备上的手机号码，再用“小k自动发码+自动发信”转码软件向马某某等人发送手机号码，谷某某在马某某等人利用手机号码操作后收到相关验证码，其再以上述转码软件将验证码发送给马某某等人。马某某等人则按照事先约定向谷某某支付信息费共计69万余元。［2］2022年3月，大足区院对本案进行了民事公益诉讼立案审查并发布诉前公告。公告期满，无法律规定的机关和有关组织提起诉讼。同年6月，大足区院协助上级检察机关向法院起诉。办案中，由于在“侵害个人信息”的认定和财产损失的界定方面尚存争议，传统消除危险操作效果不佳，导致本案多次遭遇办案瓶颈。对此，办案组在认定谷某某行为对个人信息造成侵害，将其因侵权所获得的实际利润确定为诉请金额的基础上，多次走访公安机关、某通信公司、案涉网络平台企业等，确定消除危险的替代性责任承担方式。同年12月，重庆市第一中级人民法院在开庭审理后作出一审民事判决，支持了检察机关要求谷某某承担公益警示短信的群发费用等全部诉讼请求，现该判决已经生效并已执行完毕。
二、个人信息保护领域公益诉讼案件办理中的共性问题及解决路径
（一）“侵害个人信息”的认定
在刑法领域，侵犯公民个人信息的典型入罪行为是“非法获取”，而学界对“非法获取”的认定主要采行为说而非目的说。具体而言，在将违法程度与“窃取”相当的其他行为纳入“非法获取”范围的同时，以是否违反主客观两方面为标准评估行为的“相当违法性”，可分为：（1）违反客观方面，即行为本身具有破坏性［3］，或者未获法律、信息所有者授权［4］，或者违反公序良俗［5］；
（2）违反主观方面，即违反信息所有者意愿或真实意思表示［6］。实践中，认定“相当违法性”最常用到的标准是判断行为人是否经法律或信息所有者授权，除此之外，行为人还需履行信息持有过程中的安全保障责任和禁止危害义务。［7］在民法领域，侵害个人信息的侵权行为主要表现为非法收集他人个人信息的行为。本案中，绝大部分案涉手机卡主对手机卡的办理和使用情况均不知情，即使个别手机卡主知晓手机卡的办理情况，但对手机卡的获取和使用情况并不知情。此时，谷某某的行为就属于上述的“未获授权”和“违反意愿”两类情形；
根据常情常理，普通手机卡主即使同意将自己的手机卡交付他人使用，也不会允许他人随意转让或恶意使用。谷某某的行为既是上述“非法收集”行为，也是“非法获取”行为［8］。
（二）财产性损失的界定
根据民法典第1182条的规定，相关主体可以“侵权人因此获得的利益”或者“被侵权人因侵权行为受到的损失”确定财产性诉请的金额。但在相关案件中，被侵权人因侵权行为受到的损失往往难以查清，实践中一般以各侵权人因此获得的利益确定财产性诉请的金额。如何认定侵权人因此获得的利益？“总额说”以侵权所得全部财产计算，“利润说”则以扣除正常成本后的利润计算。［9］实践中，对专利纠纷案件的处理会根据侵权人是否以侵权为主要获利渠道而采取销售利润或营业利润两个不同标准。［10］
由于刑法具有惩罚性功能，相较于刑法体系对“违法所得”采总额计算的方式［11］，在民法体系中，除惩罚性赔偿等特别规定外，应遵循“填平原则”计算诉请金额。具体而言，各侵权人因侵权所获的净利润可被视为被侵权人在对应阶段正当行使权利所获之利益，因此，应以侵权人因侵权所获得的实际利润确定诉请金额。但在举证责任的分配上，考虑到获取证据的难易程度，从节约司法资源的角度，相关主体可就侵权人因侵权所得的总金额提出财产性诉请，由侵权人承担违法性以外成本开支的证明责任。
本案中，谷某某系个人作案，不存在组织管理相关的运营成本。同时，其所有侵权行为均以侵害个人信息为目的，所支出之成本具有明显违法性，其通过网络实施加群推销，读取、接发手机号码和验证码等行为又几乎零成本。因此，对谷某某因侵权所获的利益，可以其出售信息收取的费用直接认定，无需扣除任何成本。
（三）消除危险的实际操作
由于损害后果的不确定性，如何提出消除危险的诉请成为办案的关键问题之一。除要求谷某某销毁其收集的现存个人信息外，本案办案组对消除危险的实际操作提出了下列两种方案：第一种是采用媒体公告的方式，将案涉被侵权人信息进行公告公示，提醒相关被侵权人和网络平台企业，自行消除危险；
第二种是委托案涉网络平台企业对相关账号进行注销处理。考虑到即使是不完整的公告公示，也可能使案涉个人信息受到二次侵害，且难以达到良好效果，本案办案组拟对第二种方案开展探索，但仍然面临以下两个关键问题：第一，本案号商尚未归案，侵权责任应当如何划分？第二，为保障效果，应如何进行注销处理？
1.关于侵权责任划分的思考
根据民法典第1168条、第1172条以及《中华人民共和国个人信息保护法》第20条相关规定可知，在个人信息侵权案件中，两人以上的侵权人在共同侵权时承担连带责任，两人以上的侵权人在分别侵权时承担按份责任［12］。本案中，实际存在两名以上侵权人，但由于因侵权所产生的实际危害难以预估，认定各侵权人之间的责任承担形式显得尤为重要。首先，应确定各侵权人的侵权行为中哪些属于共同侵权，哪些属于分别侵权。对此，笔者认为，一般而言，由于各侵权人之间的侵权行为一般而言较为独立，尤其是对其他非直接上下家的侵权人的侵权行为无直接影响，因此，各侵权人的侵权行为应以认定分别侵权为原则，即各侵权人对总体侵权结果承担按份责任。只有当各侵权人在同一阶段有共同意思联络协作实施同一侵权行为时，各侵权人的侵权行为才应被认定为共同侵权，即各侵权人在共同侵权的责任范围内承担连带责任。具体而言，假设本案涉及的整个上下游违法链条为“卡商销售以他人信息办理的手机卡给“猫池”人员（净获利100元）——“猫池”人员将手机号码及验证码出售给号商（净获利100元）——号商出售用手机号码及验证码注册的网络平台账号给其他网络黑产人员（净获利100元）——其他网络黑产人员用购买的网络平台账号点赞、刷单、发表特殊评论等（净获利200元）”，根据民法典第1182条的规定，总体侵权结果，即每一被侵权人所受的损失可推定为500元，卡商、“猫池”人员、号商、其他网络黑产人员对总体侵权结果承担按份责任，其中，如果“猫池”人员和号商在用手机号码和验证码注册网络平台账号并出售获利上彼此有意思联络和行为协作，则应被认定为共同侵权，在共同侵权的责任范围，即200元数额内承担连带责任。由于案涉的卡商、号商及其他侵权人暂未归案，只能查明“貓池”人员所获利益，在此情况下，为兼顾司法公正和效率，从实际可操作性出发，“猫池”人员所获利益可作为被侵权人的部分财产损失，相关权利主体可先以该部分金额向“猫池”人员提出赔偿诉请，待其他侵权人的侵权事实查明后，相关权利主体可就其他侵权人所获利益作为剩余部分财产损失继续提出赔偿诉请；
若“猫池”人员与号商共同侵权，则在原诉终结后，“猫池”人员或号商还可对其在连带责任中多承担的部分向对方追偿。
2.关于消除危险操作的思考
为保障消除危险的实际效果，在排除“公示公告”方案后，应如何进行注销案涉网络平台账号的实际操作？作为侵权人，其应当在判决生效后履行消除危险的责任，但与一般侵权行为中消除危险的措施较为不同的是，侵害个人信息案件中消除危险责任的履行难度较大，由侵权人完全自行履行的实际效果不佳。根据民事诉讼法第259条和两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，在公益诉讼案件中，当侵权人因不愿或不能而未履行消除危险的责任时，法院可将生效判决移送执行。对此，笔者认为，出于节约司法资源和保障公共利益的考虑，可对侵权人赋予向法院申请自行履行帮助权，具体而言：当侵权人表示自行履行的意愿时，法院应对侵权人的履行效果进行监督；
当侵权人表示其自行履行较为困难时，可向法院提出申请，法院可通过发送协助执行通知书等方式委托相关网络平台企业配合执行，网络平台企业由此产生的正常运营成本以外的费用由侵权人承担。同时，侵权人也可委托律师向相关网络平台企业发函请求其配合执行，由此产生的费用同样由侵权人承担。
本案办案组在与案涉网络平台企业对接消除危险实际操作事宜时发现，由于这些网络平台企业无法精准把控其注销以案涉手机号码注册并仍正常使用的账号可能带来的经济纠纷风险，其一般不愿协助侵权人履行消除危险的责任。后举行听证讨论上述问题，得出以下方案：为保障消除危险责任在履行时的可操作性和履行后的实際效果，可对消除危险责任进行转化，即要求侵权人承担替代性责任。就本案而言，可要求侵权人委托案涉某通信公司向案涉区域的该通信公司手机用户发送有关个人信息保护提示短信，发送提示短信的相关费用由侵权人承担。
与此同时，由于从案发到执行期限较长，其间案涉通信公司一般会对停用手机号码收回后重新发放，在执行阶段再对这些手机号码注册的网络平台账号进行干预极有可能给手机号码当前持有人的权益造成影响。因此，应及时联系相关通讯公司冻结案涉手机号码，避免再次流入通信市场。
三、突破个人信息保护领域公益诉讼办案瓶颈的建议
个人信息内涵的丰富性、侵害个人信息所导致的危害结果的复杂性和难以预估性决定了检察机关在办理相关案件时需要结合个案情况进行具体处理，笔者结合办案实际，总结了以下三点经验：
（一）建立内外部联动机制，提升办案质效
一方面，应整合检察资源，遴选各业务条线精干力量组建个人信息保护办案团队，强化内部信息交流、线索互移、程序对接、诉讼协作，形成以刑事检察为先导、公益诉讼检察为主导、民事行政检察为辅助的办案联动机制，以“四大检察”合力全方位保护个人信息安全。如本案线索由刑事检察部门第一时间主动移送给公益诉讼检察部门，大幅缩短线索发现流转时间。另一方面，应加大各业务条线相关核心知识的联合培训，形成综合监督共识，增强专业监督能力，提高案件监督质效。必要时还可邀请公安、法院办案人员参与培训，召开联席会议，完善诉讼程序，构建打击侵害个人信息安全的工作大格局。
（二）推动上下一体化履职，突破办案瓶颈
一方面，应建立以上率下的一体化监督模式，当基层检察机关在办案中遭遇专业能力不足、刑民程序无法同步、不适宜本地起诉等瓶颈问题时，可以及时寻求上级检察机关的指导和帮助，必要时还可以将线索或案件直接移送上级检察机关同步审查。如在本案的初步调查阶段，大足区院拟通过刑事附带民事公益诉讼程序处理，但由于本案需要解决的专业问题及法律适用问题较多，为不影响刑事诉讼程序，经请示上级检察院后将其作为民事公益诉讼立案，并全程配合上级检察院提起诉讼和出庭应诉。另一方面，针对案件中的疑难问题，下级检察机关应及时向上级检察机关报告，并在上级检察机关的带领下共同研究处理。如在本案中，大足区院在移送审查时向上级检察院同步说明了通信公司将停用手机号码收回后重新发放的经营方式可能对案件后期处理造成隐患的问题。上级检察院也围绕该问题提出了对案涉手机号码进行“诉前行为保全”的建议，最终使本案得以顺利裁判并执行。
（三）借助“外脑”专业力量，解决技术性问题
首先，应主动走访从事该领域研究的科研院校、有丰富办案经验的公安机关等，深入了解个人信息领域的技术发展、个人信息的安全状况、侵害个人信息的各种危害后果等，为诉讼做好准备。其次，应加强与案涉通信公司、网络平台企业安保、技术、法务等部门的沟通联系，认真听取其意见建议，密切开展多方工作配合，在制定方案时需在公益保护与私益保护、经济利益与网络安全、前期损失与后续危害之间取得平衡，并精准地提出诉讼请求。如本案办案组主动走访咨询了某通信公司、办理刑案的刑警队、市公安局网安总队、通信领域专家、案涉网络平台企业等，对行业管理、侦办细节、专业技术、产业背景、企业需求等问题进行沟通咨询，共同商定本案消除个人信息危险状况的责任承担方式，从而借助“外脑”力量，突破技术难题。
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