胡莲芳 罗朝晖 陈恩
(三峡大学 法学与公共管理学院, 湖北 宜昌 443002)
受积极刑法观影响,我国刑法通过扩充犯罪对象、降低刑事责任年龄、增设犯罪行为等方式推动犯罪圈的扩大,刑法学界将其称为“刑事立法的活性化”[1]。犯罪圈扩大化的趋势符合现代社会治理的需要,在刑事程序法上也应顺应实体法的变化,更新司法理念,推行刑罚轻缓化与制裁多元化,实现“入口”和“出口”的动态平衡[2]。2021年4月,中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策,依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点,作为本年度需研究推进的重大问题和改革举措。为了贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策,需要对我国逮捕制度运行情况进行检视,分析期间存在的问题及原因,探寻提高少捕慎押实效的进路。
笔者结合2018至2021年全国检察机关办理的审查逮捕案件、提起公诉案件、法院的判决情况及近年来检察机关开展的有关改革举措进行检视,发现我国逮捕制度在运行过程中存在以下主要问题。
(一)逮捕率和审前羁押率仍然偏高
从表1可以看出,2019年以后,我国刑事案件逮捕率和审前羁押率呈逐年下降趋势,至2021年,逮捕率和羁押率分别为69.3%、49.6%,相较于2018年降低了7.8%、12.8%。
表1 我国2019年-2021年逮捕数据
考虑到实务中存在刑拘直诉和捕后不起诉的情形,实际被羁押的人数可能比逮捕率和审前羁押率反映的数值更高。相比发达法治国家10%～30%之间的审前羁押率[3],我国逮捕率和审前羁押率仍然偏高。
(二)“一押到底”现象严重
实践中,犯罪嫌疑人一旦被拘留,往往意味着后续将被逮捕羁押,因此有学者认为“我国刑事拘留实际上成为了逮捕的前置程序”,“我国逮捕既意味着抓捕的行为,也意味着羁押的状态;一旦逮捕决定作出,既实施抓捕之行为亦应随之将犯罪嫌疑人予以一段时间的持续羁押”[4]。虽然刑事诉讼法还规定了捕后羁押必要性审查程序,但检察机关依申请或依职权启动羁押必要性后变更强制措施的比例较低,使得大部分犯罪嫌疑人被羁押至审查起诉[5]。总体而言,我国逮捕和羁押具有连续性,对犯罪嫌疑人“一押到底”是常态,解除羁押是例外。
(三)大量轻罪案件犯罪嫌疑人被羁押
在我国,“轻罪”和“重罪”属于法理上的概念,学界对轻罪的界定有“一年说”“三年说”“五年说”等主张,划分标准又分为形式标准说和实质标准说两大阵营,目前大部分学者支持法定最高刑三年以下有期徒刑的为轻罪。有学者在此基础上提出“微罪”概念,认为法定最高刑一年以下有期徒刑的应视为轻微犯罪,可以从轻处理。笔者赞同学界主流观点。
从我国近三年人民法院生效判决结果看(见表2),重罪案件比重起伏不大,基本保持稳定;轻罪案件超过刑事案件总量的80%;有期徒刑以下案件虽有减少,但仍占总案件的四成以上。这意味着仍有相当一部分被追诉人在不符合逮捕事实要件或刑罚条件的前提下被逮捕。
表2 2018年-2020年全国刑事生效判决
(四)检察机关多措并举降低逮捕率但效果有限
从检察机关通报的有关情况看,检察机关降低逮捕率和审前羁押率的举措主要有四:一是将诉前羁押率作为办案质量评价指标,意图通过考核指标的引领作用,推动羁押率进一步下降,简称为考核指标;二是将起诉标准和公诉思维前移到审查逮捕阶段,简称为起诉标准前移;三是强调与侦查机关的沟通协调,通过提前介入、沟通会商,实现捕前分流,实现诉前羁押率稳步下降,简称为捕前分流;四是强调细化社会危险性审查标准,构建社会危险性分层次审查体系,准确把握逮捕条件,简称细化社会危险性审查标准。上述举措中,唯有举措四“细化社会危险性审查标准”对逮捕制度的完善具有推动作用。举措一依赖外在考核指标,并没有探寻技术或方法层面的路径,效果立竿见影但很难持久。举措二、举措三本身的科学性、正当性难以证明。侦查阶段处于刑事诉讼程序的前端,检察机关掌握的事实和证据尚不充分,只需要有证据证明有犯罪事实即可,而审查起诉阶段已完成所有的侦查活动,案件事实清楚、证据确实充分,所以审查起诉阶段的证明标准明显高于审查逮捕阶段的证明标准,若将起诉标准前移,有违认识规律和司法规律。同时,审查起诉的目的是追诉犯罪,实现对犯罪嫌疑人的惩罚,属于实体思维,而审查逮捕的目的是防止社会危险性发生,保障诉讼程序进行,属于程序思维,二者的目的和功能不同,将公诉思维前移,实际是要求检察机关以定罪思维办理审查逮捕案件,不符合逮捕制度的价值理念,有违诉讼规律。
由于对逮捕适用条件的把握不准、审查逮捕环节缺乏有效的证明责任机制、审查逮捕的行政化色彩浓厚、羁押必要性审查制度不完善等原因,导致我国逮捕制度运行不畅。
(一)逮捕的刑罚条件过于宽松难以发挥过滤作用
随着我国犯罪结构的变化,刑事处罚也相应呈现轻缓化趋势。如表2所呈,从判决结果上看,超过八成犯罪嫌疑人被判处三年以下有期徒刑,其中,超过四成犯罪嫌疑人、被告人被判处有期徒刑以下刑罚,有近一半犯罪嫌疑人被判处缓刑。刑罚条件的价值在于将未达到刑罚标准的被追诉人排除适用逮捕。但根据我国《刑法》规定,除了危险驾驶罪(第133条)、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(第280条)、代替考试罪(第284条)以外,其他所有犯罪的法定刑均包含有期徒刑,意味着绝大多数犯罪都符合逮捕的刑罚条件,检察机关对刑罚要件并不需要过多斟酌,刑罚条件无法发挥应有的过滤作用。反观域外羁押制度,如英国、法国等都适当提高了刑罚标准,将大部分轻罪排除在逮捕的适用范围之外,直接从立法层面限缩了逮捕的适用范围。结合我国《刑法》关于缓刑的规定,轻罪犯罪嫌疑人在实体上可能不被判处实刑,在程序上亦应采取相对宽缓的强制措施,既符合国际司法实践做法,也符合我国宽严相济的刑事政策和人权保障的宪法原则。
(二)“社会危险性”外延过于宽泛导致逮捕率过高
域外对社会危险性条件规定的项目列举较少,如德国的社会危险性项目只包括三种:可能实施新的犯罪(可能再犯同类型重罪)、可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证、串供和可能逃跑;法国在此基础上将有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险和可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复纳入社会危险性项目。我国《刑事诉讼法》第81条规定了五项社会危险性情形,但这五项情形包含的内容十分广泛,几乎涵盖了被追诉人在刑事诉讼中可能实施的任何妨害刑事诉讼、危害社会、侵害他人权利的情形[6]。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第129条至133条对逮捕的五个社会危险性条款进行了细化,将预备行为、危险行为、累犯、恶言恶习等囊括在内,列举了24种可以认定具有社会危险的情形,并以开放性条款兜底,进一步扩大了社会危险性的外延,使得被追诉人的任一消极行为都可能被直接作为逮捕的理由,导致逮捕率过高。
(三)审查逮捕环节缺乏有效的证明机制
我国《刑事诉讼法》第81条规定,“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的”应予逮捕。但对审查逮捕过程中的证明对象、证明标准、证明方法等并未做出细致规定,导致实践中办案机关缩小证明对象,认为仅仅是“犯罪事实”需要证据证明,忽略了对刑罚和社会危险性要件的证明。同时,各逮捕条件的证明标准不明确,对于社会危险性要素和危险性程度等不同证明对象的证明方法未做区分,审查逮捕环节的证明机制缺位,无法给办案人员提供有效的指引。
(四)审查逮捕程序行政化色彩过浓
尽管我国2018年《刑事诉讼法》增加了捕前听取犯罪嫌疑人、被告人意见和律师意见的程序,但犯罪嫌疑人缺乏专业知识,辩护律师介入侦查程序较晚,阅卷权受限,难以提出针对性的辩护意见,导致辩方缺乏有效参与。我国的审查逮捕程序行政化色彩浓厚,缺乏诉讼性。具体而言:第一,逮捕理由的不公开性。在提请逮捕、审查批捕和执行逮捕决定三个阶段,都缺乏相应的逮捕理由告知程序,使得被追诉人在逮捕程序中,无法获得有效的防御,也难以提出合理的异议。第二,审查程序的秘密性。侦查机关提请逮捕时无需对犯罪嫌疑人及其律师履行程序告知义务,检察机关办理审查逮捕案件讯问犯罪嫌疑人或向其送达意见书时,亦未要求辩护人在场,辩护人缺乏明确知晓侦查进程的渠道。第三,审查内容的片面性。受指控式审查机制的影响,侦查机关提请批捕时往往移交有助于证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据,由于律师在侦查阶段不享有阅卷权,难以提供针对性的证据及意见。
(五)羁押必要性审查机制不完善
实践中,刑事被羁押人及其律师申请羁押必要性审查的申请率低,变更强制措施采纳率亦不高[7]。即使经审查后认为应当释放或变更强制措施的,检察机关仅有提出变更强制措施的建议权,没有直接变更强制措施的权利,若办案机关拒不执行,亦会损害犯罪嫌疑人的权利,法律缺乏对办案机关的制约和监督方面的规定。
(一)将阶层化审查方法引入审查逮捕环节
阶层化审查方法是相对于平面式审查方法而言的一种审查方法,具体是指按照一定的逻辑关系,结合考量要素对结果的影响力大小及影响方式,预先将考量要素置于不同阶层,审查时按照预设的步骤分步考量要素并得出结论的一种方法。平面式审查方法则对要素之间的逻辑关系一般不予考虑,不预先设置层级,同步、一次性完成对要素的全面评价。
相较平面化审查方式,阶层化的审查方法主要具有以下优势:第一,关照要素之间的逻辑关系,利于全面审查所有要素。阶层化审查会在阶层体系内安排所有要素的位置,避免顾此失彼或者遗漏部分需考量的要素;第二,审查更有秩序感,利于提高效率。阶层化审查有步骤、有节奏地向前推进,目光不需要在要素之间往复流转,会促进秩序井然,提升效率;第三,审查结论更统一,利于提高公信力。按照阶层化的思路审查,事前已合理确定每个要素的影响力并安放在不同阶层,不能跨越或者省略审查的阶层和要素,对办案人员的指引更强,结论更趋向于统一,利于提高审查结论的公信力;第四,审查的程序更简洁,利于节省资源。阶层化审查在未实现某阶层的肯定或否定性评价时,不会进入下一阶层对其他要素进行考量,直接完成审查任务,做出评价,无需对其他因素做出分析判断,利于节省资源。
我国《刑事诉讼法》第81条第1款对应当予以逮捕的三个要件作了规定,即“有证据证明有犯罪事实”“可能判处徒刑以上刑罚”“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”,分别简称为“事实要件”“刑罚要件”“社会危险性要件”。该条第2款规定了两个要件,“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”“可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明”,分别简称为“重罪要件”“身份要件”。该条第4款规定了一个要件,“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。”简称为“违规要件”。该要件在实践中一般是司法机关决定逮捕时考量的要素,即使是审查逮捕程序需要考量,也仅需要考量该唯一要素,不需要考量其他要素,相对简单,无需将要素阶层化,故在阶层化审查方法中需要考量的要素为以下五个要件:“事实要件”“刑罚要件”“社会危险性要件”“重罪要件”“身份要件”。
将阶层化审查方式引入审查批准逮捕环节后,需要对上述五个要件的影响力及影响方式进行评价并合理安放在不同阶层。结合逮捕这一强制措施保障诉讼顺利进行和预防性羁押的双重功能定位,在刑事诉讼法惩罚犯罪和保障人权双重目的指引下,宜将逮捕的考量要件设置为三个阶层,即基础性要件、径行逮捕要件、限制性要件,并放置法律规定的上述五个要件。具体而言:第一个阶层放置基础性要件,也即肯定性要件。若不具备该要件则无需进入第二个阶层的评价。前述第一个“事实要件”和第二个“刑罚要件”放置在该阶层,如果没有证据证明有犯罪事实并可能判处徒刑以上刑罚,则无需考虑后续阶层的要件;如果能完成对“事实要件”和“刑罚要件”的证明,则进入第二个阶层的考量。第二个阶层放置径行逮捕要件。前述第四个“重罪要件”、第五个“身份要件”放置在该阶层,在完成第一个阶层的证明后,如果具备“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”或者“曾经故意犯罪或者身份不明”任一要件,则直接完成肯定性评价,做出批准逮捕的决定,不进入下一阶层的评价。如果不具备任一要件,则进入下一个阶层的评价。第三个阶层放置限制性要件,也即否定性要件。在不具备要件标准时,限制逮捕强制措施的适用。第三个要件“社会危险性要件”宜放在该阶层。在完成前面两个阶层的要素评价后,进入第三个阶层,考量行为人是否符合社会危险性要件。除非有证据证明符合社会危险性要件,否则就需要做出否定性评价,限制逮捕的适用。
(二)构建以社会危险性为核心的审查标准
为保证审查的科学、高效,需要构建以社会危险性为核心的审查标准:
一是规范社会危险性条款,将阻碍程序推进、保护国家利益和公共利益作为主要考量因素。首先,删除不当条款。“企图自杀”与逮捕制度的功能和目的并无关联性,其他国家也未将该条款作为逮捕理由,应予删除;其次,扩充现有条款。当前我国社会危险性条件多为正向条款,意在证明被追诉人有社会危险。对反向条款的规定较少。可将未成年人、老年人、在校学生、重大科研项目关键岗位的科研人员、没有社会危险性的企业经营者等纳入社会危险性小的行列;最后,针对危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪等特殊性质的犯罪进行专门规定。
二是引入社会危险性调查评估制度,强化逮捕必要性评估的科学性。首先,社会危险性属于对未来事实的推断,具有主观性和不确定性,为加强精确程度,可结合社会危险性理论和经验分析,优化风险指标和算法模型,在司法实践中不断校正;其次,各个案件的基础事实不尽相同,可根据指标风险程度,赋予不同危险系数,进行综合计算,为检察机关决定逮捕提供科学的数据参考;再次,在具体实践中,应将地区差异纳入考量范畴,以增强评估制度的客观性和可操作性。可参考美国审前服务机构制度,借助大数据统计检察机关对社会危险性条款的引用频率及实务中阻碍诉讼程序的危险性因素,规定相应的危险程度系数,并以我国未成年人社会调查制度为依托,构建社会危险性调查评估制度。可以侦查机关为主,犯罪嫌疑人、被告人所在社区、学校、公司参与配合,对犯罪嫌疑人的职业状况、财产状况、身体及精神状况、受教育情况、家庭情况、成长经历、犯罪原因、社会关系等开展走访调查,并出具全面调查报告,为检察机关评估社会危险性提供参考意见。
(三)搭建科学的证明机制
首先,应当明确逮捕的所有条件均为需要证据证明的对象,侦查机关在提请逮捕时应一并提交有关证据;其次,应构建层次性的证明标准,对于上述三个不同阶层的基础性要件、径行逮捕要件、限制性要件适用不同的证明标准。具体而言,基础性要件和限制性要件需要有证据证明有犯罪事实的标准,径行逮捕要件的证明,因为只要满足该条件则会导致逮捕的后果,所以该阶层的证明标准宜比基础性要件的要求更高,可以将民事诉讼的优势证据标准确定为该阶层的标准;最后,坚持法定证明和自由证明相结合的方式,对于不同的证明对象采用不同的证明方法。
(四)推进审查逮捕程序诉讼化改革
1.坚持推进羁押听证程序
检察机关在办理审查逮捕、审查延长侦查羁押期限、羁押必要性审查案件时,通过召开听证会的形式,就犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性等情形听取办理侦查人员、犯罪嫌疑人、被害人等多方意见,也可邀请符合条件的社会人士作为听证员参加听证。侦查人员围绕听证审查重点问题,说明犯罪嫌疑人、被告人需要羁押或者延长羁押的事实和依据,出示证明社会危险性条件的证据材料,犯罪嫌疑人及其辩护人也可提供证据。
2.强化逮捕说理制度
检察机关应主动建立“双向说理”机制,在作出批准逮捕决定书或不批准逮捕决定时,在决定书中增加有无逮捕必要的说明,该说明需围绕逮捕要件,特别是社会危险性要件进行说理。既要对不予批准逮捕进行说理,也要对犯罪嫌疑人决定批准逮捕的事实依据及社会危险性进行说理,确保逮捕行为的合法性和合理性。同时,在检察机关作出不予批准逮捕决定时,应当赋予检察机关可以直接提出采取取保候审或监视居住措施建议的权利。
3.保障被追诉人知情权、表达权以及律师帮助权
首先,侦检机关在询问被追诉人意见、告知救济权利或刑事诉讼程序变更时,应尽量保证其辩护律师在场,若不在场的,应通过法律文书或者其他确保辩护律师能够知晓的形式,告知辩护律师相关信息;其次,侦查机关在提请逮捕时应当告知犯罪嫌疑人及其辩护人提请逮捕的事实和理由,并允许其在一定期限内向检察机关提交有助于证明被追诉人社会危险性小的证据;最后,检察机关在做出逮捕决定时亦应主动听取犯罪嫌疑人及其辩护律师意见并记录在案,确保被追诉方能够充分行使自己的权利。
(五)完善羁押必要性审查制度
1.完善定期审查制度
检察机关作为国家权力的代表,应当在审前程序中承担保障被追诉人人权的职责,因此有必要强化检察机关主动审查职责,在未出现《人民检察院羁押听证办法》规定的可以启动羁押必要性审查的情况下,也应定期主动开展羁押必要性审查活动,并参照审查逮捕程序的程序和标准进行说理并做出释放或变更强制措施的决定。如因特殊情况需延长侦查期限的,检察机关应在收到延长申请时,主动展开羁押必要性审查。
2.扩大羁押必要性审查范围
羁押的实质是第二次审查逮捕,羁押必要性实际包括逮捕合法性和羁押措施的不可替代性两方面。因此,检察机关开展羁押必要性审查时,除了需要审查被羁押人是否具备《〈刑事诉讼法〉解释》第169条规定的消极情形外,还应将审查逮捕要件纳入审查范围。刑事诉讼是一个动态推进的过程,随着侦查程序的不断推进,审查逮捕认定的情况可能发生改变,如存在新证据证明被羁押人不构成犯罪、不符合刑罚条件,或当时证明被羁押人存在社会危险性的情形已不存在,采取取保候审或监视居住更符合比例原则要求的情况,因此羁押必要性审查对象应当涵盖审查逮捕的要件,审查发现无羁押必要的,及时变更强制措施。
3.赋予检察机关强制变更权
检察机关作为我国法律监督机关,有权对侦查机关的行为进行监督并及时纠正其违法行为。当前我国检察机关对变更强制措施享有建议权,缺乏强制性,难以体现权力的特征。检察机关是做出逮捕决定的机关,理应享有解除羁押的权力,因此可以赋予检察机关在侦查机关拒不执行检察建议时,直接变更强制措施的权力。
4.明确被追诉人及其家属、辩护律师的程序性权利
可参照审查批捕程序中的相关制度设计,在检察机关依职权开展羁押必要性审查时,及时通知被追诉人及其家属、辩护律师,保障其知晓具体的诉讼进程并进行防御,以弥补羁押必要性审查在权利保障方面的不足。
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