郭琦 徐琪
摘要：新媒体技术及平台的兴起为丰富文艺创作带来了契机，数字化的作品形式、多样化的创作手段、互动性的传播模式等，极大促进了文艺作品的创作和传播，并随之激发出文化产业巨大的市场潜力。其中，同人创作作为依托原创作品进行二次创作的一种主要形式，在当下日趋流行并形成了相当大的市场规模，然而其潜在的著作权侵权风险也随之引发了广泛的关注和争议，在一定程度上阻碍了该产业的良性生长。文章采取新媒体视野，兼用规范分析法与实证分析法，结合典型案例对同人创作的产生、发展、兴盛和争议进行梳理观察，分析新媒体时代下同人创作的特征与现状，论证对同人创作产业进行有效规制的路径形式，旨在为同人创作市场的健康发展提供思路。文章指出，在基于著作权理论对同人创作进行规制以减少侵权的同时，也须认识到单纯依靠法律手段规范同人创作，难以提高二次创作产业未来的能动性。同人创作产业的可持续性发展，既需要依托著作权法的外部约束，也离不开新媒体及衍生创作产业的内部自觉，应在保障著作权法促进作品传播和文艺繁荣的立法宗旨的基础上进行协同规制，以整体价值观的视角，把握原创作者、同人创作者以及社会公众正当权益之间的动态平衡。
关键词：新媒体；
同人创作；
著作权；
独创性；
协同规制
中图分类号：G206 文献标志码：A 文章编号：1674-8883（2023）07-0254-03
基金项目：本论文为2017年度新疆生产建设兵团社会科学基金项目“文化产业的知识产权管理策略研究”成果，项目编号：17YB33
一、同人创作市场的产生与现状
同人作品产生于文艺创作领域同人文化兴盛的背景下，本意是原作品的爱好者在该作品创作的大背景之下，对作品中原有的人物或者角色进行二次加工而产生的“衍生创作物”[1]。在印刷设备、影印条件不发达的情况下，最初的同人作品大多是将同人创作者的手稿装订成册后在爱好者间传阅，良好的交流氛围逐步推动了同人创作的流行。这种衍生创作的内容与原作存在一定区别，或将原作的故事情节加以改编，或对原作中的人物关系进行颠覆。同人创作形式的风靡，很大程度上是因为同人作品的创作式样模糊了原始创作者与衍生创作者的身份，将作品的原创人群与爱好人群在市场角色划分的层面上进行了融合[2]。
同人创作最初在我国的创作及传播依托于纸质媒体，主要形式为同人漫画及小说[3]。随着新媒体时代的到来、数字技术和互联网的发展，同人爱好者也开始在各类新媒体平台上进行二次创作和传播，这种“创作+交流”的新形式逐渐得到广泛的青睐。新媒体技术给同人创作及其产业的发展注入了新的动力，随着传统媒体单向传播逐步转变为新媒体的互动式传播，同人创作也打破了“小众”传播的范畴，走向大众，并在以青少年群体为主的新媒体用户间实现了大规模传播，在大量同人作品涌现的同时也鼓励了更多原创作品的诞生。
然而，由于同人创作是基于对原创作品进行再加工与产生的二次创作作品，随着创作者权利意识的增强，同人创作面临着纷至沓来的权益纷争和市场运作瓶颈，相关侵权问题以及市场规制也引发激烈讨论。究其本质，同人创作的侵权认定应以著作权法的基础逻辑为标准，其面临诸多争议与现实挑战的根本原因在于对创作性质的模糊认识以及法律层面的定位不清。因此，有必要对同人创作展开深入剖析，明确认识后进一步寻求对同人创作活动进行规范的协同机制，把握著作权人专有权利与对作品正当使用权益之间的动态平衡，化解原作者与同人创作者之间的矛盾，保障新媒体文化事业的繁荣发展。
二、新媒体时代下同人创作活动的特点
同人作品的构成要素可以概括为三点：第一，作品须由原著作者以外的人创作；
第二，创作不以商业使用为目的；
第三，作品必须依附于一个原著[4]。而新媒体时代的到来更是赋予了同人创作互动性、实时性、共享性的新特性。从上述总结中不难发现，同人创作活动有以下几方面的特点。
首先，新媒体的互动性增强了同人创作与原作品的关联。同人创作需要依托原作品的框架及部分或全部关键元素[5]，当下受追捧的同人漫画、小说都是依附于原作品的人物和角色关系等相关元素进行再创作。同人作者会尽可能地贴近原作对于角色外貌、性格及经历的设定，从而以不逾越原作设定的方式再现角色[6]。同时，同人创作者也会基于对原作角色所投入的情感和个性化解读，自行创作出新的故事情节来填补原作中的空白。同人作品在對原作中的故事情节和角色关系等细节的处理上既可以忠实于原作，也可以与原作不一致，甚至完全颠覆。不过，原作与同人作品的关联并非单向，对同人作品的欣赏可能引发受众对原作的兴趣，从而扩大原作的市场，即“同人逆迷”现象，这是指本来因为喜爱原作而创作同人作品，而现在却是因喜欢同人作品而喜欢上原作[7]。此外，新媒体技术催生了连载、合作创作等新的创作模式，原作者在连载过程中可以通过对同人创作的响应来增强双向交流的效果，同人作品和原作互相影响，实现创作联动。
其次，新媒体的实时性进一步帮助同人创作突破了地域和表现形式限制。同人创作的产生和繁荣体现了文化形式和兴趣喜好上的价值认同，传播了日趋流行的衍生和演绎文化。新媒体技术催化了网络实时交流的传播习惯，亦逐渐拉近了世界各地同人爱好者的距离。志同道合的同人创作者通过新媒体平台分享喜爱的作品并共同进行二次创作，这种打破地域界限的创作形式实现了文化融合。同时，同人创作的创意动力来自对原作的喜爱或个性化解读，进而在原作品相关元素的基础上刺激出新的创意，再由同人创作者进行个性化表达。新媒体技术大大丰富了文艺创作的形式和类型，同人创作的题材和表现形式出现诸如合作小说、剪辑视频、互动动漫等丰富的表达形式，极大地扩张了以原作品元素为中心的一系列文艺表达。
最后，新媒体的互动性使同人创作与原作形成了共荣共生的新生态。同人创作虽然与原作作品有着高度依赖性，但这种关系仅停留在原作有限的情节元素方面。如前所述，随着新媒体时代背景下同人创作的流行与发展，同人创作者更倾向于在建立与原作品关联性的基础上尽可能少地容纳原作内容，从而更好地发挥同人创作者的思想创意。这种创作形式呈现了对于原作品的热衷，并不具有商业性使用和利益考量。当然，随着同人创作形式在新媒体市场上日趋火热，也出现了一部分职业写手，在蓬勃的同人市场中凭借对热销作品敏锐的市场嗅觉开始从事产业化的商业性同人作品的创作，但这种偏离同人作品产生根源的创作已丧失传统同人创作的代表性特质。然而，无论何种情形，同人创作必须依赖原作再行拓展与之相关联的新表达，因此同人创作非但从本质上不会抢占原作品的市场，还会因为新媒体技术的加持大大拓宽原作品的传播面，而产生相互紧密联结的关系。
三、同人创作的规制及展望
随着新媒体时代的发展成熟，同人创作平台逐步兴起，越来越多的人加入同人创作的隊伍中，但相关法律纠纷也显著增多并引发广泛关注。同人创作市场尚处成长期，发展进程较快，但发展时间较短，故司法实践中对同人创作侵权的认定尚不统一。在市场机制未完善、同人作品与原作的著作权关系未形成明确的普遍认知前，同人产业的发展遭遇桎梏。
外部的法律规制是决定产业未来发展走向的重要因素。根据著作权法，与原作相关的改编、翻译、汇编等演绎权被赋予著作权人。但是，当同人创作只利用了原作中属于思想范畴的角色名称和人物关系等元素时，则因未使用原作的独创性表达，便不会构成著作权侵权。因此，同人创作的侵权认定往往应根据个案事实进行评估。以文字作品为例，多数同人小说中的人物、角色关系等依附于原作元素，而在情节内容的安排上则打破了原作的既有桥段，基于故事情节安排而产生的独创性表达并不会过渡到同人作品中，而借由同人作者自身的个性化思想进行独创性表达。或是文字作品中的人物角色通过美术作品的形式呈现独创性表达，而读者们对于该角色的认知也逐渐趋于具体和一致[8]。综上，同人创作利用原作元素的情形有所不同。
其一是利用了原作的背景主题、创作风格、角色名称等属于思想范畴而不受著作权法保护的元素，此种同人创作不构成著作权侵权[9]。在“金庸诉江南”案中，法院认为被告作品虽然使用了金庸作品中的部分人物名称、简单的性格特征与人物关系，但并未将情节建立在金庸作品的基础上，而是在不同时代与空间背景下围绕人物角色展开新的故事情节，不构成著作权侵权。但被告借助金庸作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显，因此法院认定该行为具有不正当性。此案在著作权法框架之外，还体现了反不正当竞争法对知识产权法不能或尚未保护的知识或知识的某些层面提供了保护[10]，规制了某些偏离了同人创作实质、利用他人作品实现商业利益的二次创作作品，弥补了知识产权法的不足[11]。
其二是利用了原作受著作权法保护的独创性表达内容。但实践中仅有较少的同人作品为了唤起关于原作故事情节的联想，直接添加原作中具有可版权性的角色描绘，因而可能僭越同人作品使用原作角色的版权界限[12]。相应地，在原作著作权人所享有的权利受到充分保护的同时，也不能忽略同人创作应当享有的正当权益及发展空间。宪法第47条关于保护文学艺术创作自由的规定为同人创作的正当性提供了依据。为了缓和作品创作者与使用者间的关系，需要在著作权的限制与保护之间寻求平衡，在保护著作权人合法权益的同时促进同人产业的发展。著作权的过度扩张会压缩文艺创作自由表达的空间，进而打击衍生创作的热情，阻碍文化艺术繁荣发展。著作权的最佳保护状态是著作权人的利益与社会公众利益总量最大化[13]。因此，需要转向整体权利观，追求整体效益最大化的效果。同人产业的可持续发展需要充分考虑到新媒体的时代特征，在发展模式上平衡保障原作者及同人作者的合法权益。
著作权法主张文化科学事业的发展不仅取决于保护与激励作品的创作，也取决于保护与激励作品的传播，其旨在为作品的创作与传播这一整体过程提供法律保障[14]。同人创作的发展在一定程度上实现了著作权法鼓励创作和知识传播的目的，同样也借助新媒体技术的东风实现了产业化与规模化成长。新媒体环境为商业创作提供了多样化的平台，但同人创作的产生根源就是原作爱好者间的交流互动，究其本质并不应包含商业性目的的使用。因此，在新媒体时代，有条件地鼓励同人产业持久良性生长是必要的。新媒体平台在为同人作品提供展示机会的同时，应引导同人作者创作出质量精良、传播效果好的作品，并加强监管，避免侵权风险。
新媒体的发展不仅影响了文化创作的传播方式，也改变了媒体行业的传播选择。当下的媒体行业已具备双向互动的功能，“公共媒体”与“专业媒体”代表不同的传播主体，包含行业媒体和与之衍生的有传播意愿的主体[15]。衍生主体包括文化创作领域的同人创作群体，是更广泛的新型文艺传播主体。除自发设立的同人创作平台外，新媒体技术手段开辟的创作模式如连载、合作创作等，也具有包容同人创作的广阔空间。原作者在新创作模式下通过对同人创作的鼓励和响应来增强互动效果，实现作品传播的“共赢”，既能实现同人产业的可持续发展，也能在一定程度上避免侵权风险。因此，除了法律规制，良好的市场环境对新媒体及文化产业发展所起的积极作用也不容小觑。同人创作产业的繁荣需要良好市场秩序的带动，也亟须必要的产业政策加以引导，从而更多地发挥法律规制与产业政策协同合作的作用。
四、结语
随着新媒体技术的发展，文化创意产业逐渐呈现出大众化、去职业化的发展趋势，众多网络用户开始积极参与作品的创作与传播，形成“全民众创”的文化现象。同人创作作为一种极具创新意识的创作形式，是社会公众进行自我表达、参与文化交流的有效渠道，也是促进文化繁荣、推进文化产业革新的重要力量。文化发展需要继承前人的文化成果，新媒体时代为同人创作提供了良好的发展环境，有利于实现著作权法促进文学艺术发展的立法目标。通过协同规制激发多元化创作、促进文化繁荣，是建设中国特色社会主义知识产权强国的重要一环。
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作者简介 郭琦，讲师，研究方向：知识产权。
徐琪，系本文通讯作者，研究方向：知识产权。
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